RESOLUCION DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA.

. El incumplimiento esencial como categoría y régimen diferenciado en la dinámica del incumplimiento obligacional con transcendencia resolutoria. Planos conceptuales y directrices de aplicación. La idoneidad del objeto para el uso establecido de acuerdo con la naturaleza del contrato celebrado.

Se centra la  la cuestión jurídica en la categoría del incumplimiento esencial, y su incidencia en la dinámica del incumplimiento obligacional con transcendencia resolutoria.

Conforme a lo declarado en nuestra  sentencia de 18 de noviembre de 2013 (núm. 638/2013  (RJ 2014, 2233)  ), si bien debe partirse, en términos generales, que en nuestro sistema contractual la categoría del incumplimiento esencial no resulta comprensiva de la tipología de los incumplimientos resolutorios y, por tanto, tampoco refiere de forma exclusiva, o en sí misma considerada, el presupuesto o la condición necesaria para todo posible efecto resolutorio del contrato, no obstante, su tipicidad si que comporta los perfiles suficientes para su categorización propia y diferenciada dentro del marco general del incumplimiento obligacional con transcendencia resolutoria.
En efecto, si se repara en la dinámica de la obligación se observa como la incidencia de los tradicionalmente denominados incumplimientos resolutorios gravitan en orden a una variante del incumplimiento que tiene por referencia el plano central de ejecución de la prestación debida; en la terminología de los textos de armonización de Derecho contractual europeo, porque dicho cumplimiento no se ajusta al contrato, o bien, constituye una falta de ejecución de la obligación. A este orden, dejando aparte la perspectiva liberatoria que encierra el supuesto de la imposibilidad sobrevenida de la prestación, responden, sin lugar a dudas, los supuestos tradicionalmente encuadrados dentro de los incumplimientos resolutorios que se derivan de la prestación defectuosa, del aliud pro alio, del término configurado como esencial y, en su caso, de la excepción de contrato cumplido (  SSTS de 18 de mayo de 2012, núm. 294/2012  (RJ 2012, 6358)  ,  8 de enero de 2013, núm. 792/2012  (RJ 2013, 3681)  y  11 de abril de 2013, núm. 221/2013  (RJ 2013, 3490)  ).
Fuera de este ámbito conceptual, la categoría del incumplimiento esencial se aleja de la variante de la prestación debida para residenciarse, mas bien, en la coordenada de la satisfacción del interés del acreedor; en donde el centro de atención no se sitúa ya tanto en el posible alcance resolutorio del incumplimiento de deberes contractuales previamente programados y, en su caso, implementados conforme al principio de buena fe contractual, sino en el plano satisfactivo del cumplimiento configurado en orden a los intereses primordiales que justificaron la celebración del contrato y que, por lo general, cursan o se instrumentalizan a través de la base del negocio, la causa concreta del contrato, ya expresa o conocida por ambas partes, o la naturaleza y características del tipo contractual llevado a cabo. Instrumentación técnica que concuerda, por lo general, con las expresiones al uso ya en relación a la privación sustancial de "todo aquello que cabe esperar en virtud del contrato celebrado", en la formulación de los textos de armonización, o bien, en terminología más jurisprudencial, respecto de la frustración del "fin práctico" perseguido, de la "finalidad buscada" o de las "legítimas expectativas" planteadas.
En este marco metodológico, conviene señalar que también recientemente la jurisprudencia  ha resaltado la importancia del plano satisfactivo del cumplimiento en el contexto de la dinámica contractual. En la línea expuesta, y a título ejemplificativo, se ha destacado la instrumentación técnica de la base del negocio como criterio de interpretación contractual en orden a la delimitación del carácter esencial del término establecido (  STS de 20 de noviembre de 2012, núm. 674/2012  (RJ 2012, 11269)  ), de la calificación del contrato celebrado (  STS de 26 de marzo de 2013, núm. 165/2013  (RJ 2013, 6412)  ), del objeto contractual proyectado (  STS de 12 de abril de 2013, núm. 226/2013  (RJ 2013, 7415)  ), de su determinación en el marco de una relación negocial compleja (  STS de 23 de mayo de 2013, núm. 333/2013  (RJ 2013, 8317)  ) como, en su caso, de su incidencia y función en orden a la tipicidad contractual de la cláusula rebus sic stantibus (entre otras, SSTS de 17 y 18 de enero de 2013 , núms. 820 y 822, de 8 de octubre de 2012 , y  26.de abril de 2013  (RJ 2013, 3268) , núm. 309/2013).
En parecidos términos, el plano de la satisfacción de los intereses del acreedor ha sido tenido en cuenta a la luz de la naturaleza y caracterización del tipo contractual llevado a cabo por las partes;  SSTS de 26 de noviembre de 2012 (núm. 696/2012  (RJ 2012, 11210)  ) y  8 de marzo de 2013 (núm. 105/2013  (RJ 2013, 5523)  ) y, en general, a la hora de determinar el cumplimiento obligacional en los supuestos de retraso y determinabilidad del plazo de entrega (  STS de 11 de abril de 2013, núm. 221/2013  (RJ 2013, 3490)  ), así como de su proyección en los supuestos de licencia de primera ocupación y del aval en garantía (  SSTS de 25 de octubre de 2011, núm. 706/2011  (RJ 2012, 433)  , y  10 de diciembre de 2012, núm. 731/2012  (RJ 2013, 914)  ).
Esta delimitación de los elementos conceptuales en los que se articula la categoría del incumplimiento esencial también puede servir de referencia en orden a establecer unasdirectrices acerca de la diferenciación de su régimen aplicativo. En este sentido, pueden señalarse los siguientes criterios en orden a su incidencia en la dinámica resolutoria de la obligación:
i) En primer término, debe destacarse que la categoría del incumplimiento esencial responde a un notable grado de especialización en su régimen aplicativo en la medida en que su interpretación, en el marco de la relación contractual, no opera en el mismo plano valorativo que el de los denominados incumplimientos resolutorios. En este sentido, mientras que estos quedan residenciados en el plano de los incumplimientos de los deberes contractuales y su ponderación se cifra en el alcance del desajuste o falta de ejecución, observado objetivamente desde el programa prestacional establecido; el incumplimiento esencial se centra primordialmente, tal y como se ha expuesto, en la coordenada satisfactiva del cumplimiento y, en consecuencia, no tanto en la exactitud o ajuste de la prestación realizada, sino en la perspectiva satisfactiva del interés del acreedor que informó o justificó la celebración del contrato; de forma que su valoración e interpretación en el fenómeno contractual se amplía al plano causal del contrato y a su peculiar instrumentación técnica a través de la base de negocio, de la causa concreta del mismo o a la naturaleza y caracterización básica del tipo negocial llevado a la práctica.
ii) Esta perspectiva metodológica determina que la valoración del alcance o de la transcendencia resolutoria del incumplimiento en cuestión también opere en planos diferenciables, de suerte que los tradicionales conceptos de "gravedad" y de "esencialidad" no resultan asimilables, a estos efectos, en el marco de la interpretación de la relación contractual. Así, mientras que el primero queda referenciado o enmarcado en el juego de las obligaciones principales del contrato, de forma que solo el desajuste o la falta de ejecución de estas obligaciones principales comportan un alcance propiamente resolutorio, a diferencia de los denominados incumplimientos leves o infracciones mínimas (  SSTS de 18 de mayo de 2012, núm. 294/2012  (RJ 2012, 6358)  y  14 de noviembre de 2012 núm. 658/2012  (RJ 2013, 2275)  , entre otras); el segundo, por su parte, escapa a dicho enfoque pudiendo alcanzar su ponderación al conjunto o totalidad de prestaciones contractuales, sin distinción, ya sean estas de carácter accesorios o meramente complementarias, si de la instrumentación técnica señalada se infiere que fueron determinantes para la celebración o fin del contrato celebrado.
iii) Como secuencia o consecuencia lógica de lo anteriormente expuesto, el régimen del incumplimiento esencial también escapa o no queda condicionado por el principio de reciprocidad que dibuja la sinalagmaticidad de la relación obligatoria como presupuesto de aplicación del marco resolutorio del  artículo 1124   del  Código Civil  (LEG 1889, 27) , ya que puede extenderse al ámbito de obligaciones que no formen parte del sinalagma en sentido estricto, caso de la obligaciones accesorias, de carácter meramente complementario.
iv) Por último, y como proyección del presupuesto causal que informa su régimen, y conforme a su moderna formulación en los textos de referencia, el incumplimiento esencial también se proyecta como una valoración o ponderación de la idoneidad de los resultados, beneficios o utilidades que lógicamente cabría esperar de la naturaleza y características del contrato celebrado (  SSTS de 18 de mayo de 2012, núm. 294/2012  (RJ 2012, 6358) > ,  29 de octubre de 2012, núm. 619/2012  (RJ 2013, 2272)  y  8 de noviembre de 2012, núm. 644/2012  (RJ 2013, 2402) , en relación con la conformidad en la entrega de la cosa ; y STJE de 3 de octubre de 2013 en relación a la falta de conformidad y su proyección en la reducción del precio o, en su caso, resolución del contrato).

En el ámbito del incumplimiento por ejecución de una prestación defectuosa en una relación sinalagmática, como la del presente caso, el efecto resolutorio se proyecta de un modo excepcional, conforme a la prestación programada, cuando la gravedad observada refiera el incumplimiento de una obligación principal, la realización de una prestación diferente a la prevista (aliud pro alio) y, en su caso, el incumplimiento de condiciones o deberes contratados expresamente previstos con dichos efectos. Fuera de estos supuestos, de un claro desajuste o quiebra del plano de la prestación programada, la transcendencia resolutoria que se deriva de la prestación defectuosa, en orden a su falta de utilidad o inidoneidad para el fin o la función que le era natural o se le había destinado, corresponde, mas bien, al plano satisfactivo del cumplimiento que le es propio al presupuesto causal que informa al régimen de aplicación del incumplimiento esencial, particularmente a la valoración o ponderación de la idoneidad de resultados, beneficios o utilidades que legítimamente cabe esperar de la naturaleza y características del contrato celebrado; de suerte que su inidoneidad o falta de utilidad comporte la frustración del mismo.
En consecuencia, la calificación del incumplimiento esencial, como fundamento del efecto resolutorio del contrato, no puede inferirse directamente del mero desajuste del programa de prestación, sino que es necesario valorar si las deficiencias observadas determinan la falta de utilidad o idoneidad del objeto para el uso que debía ser destinado, conforme a la naturaleza del contrato celebrado. 

Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección1ª)
Sentencia núm. 782/2013 de 23 mayo. RJ 2014\3878

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Plusvalía municipal: El Tribunal Supremo vuelve a posicionarse a favor del comprador de la vivienda.

• La cláusula que traslade su pago del vendedor al comprador es abusiva
• En un segundo fallo, reitera su doctrina adoptada en noviembre de 2011
• A principios de año, un fallo europeo se posicionó en esta misma línea

El Tribunal Supremo ha dictado una nueva sentencia en la que insiste en el carácter abusivo de una cláusula contractual por la que se traslada al comprador de una vivienda la obligación del pago del Impuesto Municipal sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana, más conocido como plusvalía. Toda la información jurídica y legal en Ecoley.es.
El magistrado Ferrándiz Gabriel, ponente del fallo, recuerda la sentencia dictada, precisamente, por el Alto Tribunal el 25 de noviembre de 2011, en la que ya declaró que este tipo de cláusulas, cuando no se pactan individualmente con el comprador, son abusivas.
Sin embargo, parece que aquel fallo no consiguió atajar las divergencias interpretativas de las Audiencias Provinciales, que, en algunos casos, han seguido negando el abuso de estas estipulaciones, al entender que no existe el desequilibrio importante para el consumidor que tanto el Derecho Europeo como la Ley 26/1984 sobre disposiciones generales de la contratación exigen para que la cláusula impuesta pueda considerarse abusiva.
Resuelve el Supremo el recurso de casación interpuesto contra una sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid que declaró nula, por abusiva, la cláusula incorporada a un contrato de compraventa de vivienda, por la que la vendedora quedó facultada para repercutir a la compradora el impuesto sobre plusvalía, del que la primera era sujeto pasivo a título de contribuyente - de conformidad con lo dispuesto en el artículo 104 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo -. También entendió aquel Tribunal que el contrato incorporaba condiciones generales, con un contenido predeterminado por la voluntad de una de las partes e impuesto a la compradora.

 

 

Ahora alega en casación la empresa vendedora que no existieron los requisitos precisos "para afirmar el carácter abusivo de la cláusula, teniendo en cuenta la naturaleza del bien objeto del contrato y las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración".
En particular, negó la realidad del desequilibrio importante de los derechos y obligaciones derivadas del contrato, así como que su actuación hubiera sido contraria a la buena fe, "al redactarlo e informar en todo momento a la compradora de su contenido, excepto del importe definitivo de la plusvalía, por no disponer de los valores catastrales que el Ayuntamiento iba a asignar a las viviendas".

Una lesión "suficientemente grave"

Para empezar, rescata el Supremo la sentencia europea, de 16 de enero de 2014, que tuvo su origen, precisamente, en la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de Oviedo, y si bien dejó en manos de la Justicia española la decisión final sobre si este tipo de previsiones -que tan populares han sido entre los promotores inmobiliarios- resultan o no abusivas, ofreció un importante criterio a seguir en este espinoso asunto: este tipo de cláusulas pueden suponer un desequilibrio importante para el consumidor, a pesar de que el importe del impuesto sea irrelevante en relación con el precio de la vivienda y, por tanto, no suponga una grave incidencia económica para el comprador.
Dijo entonces la ponente del fallo europeo, la magistrada Maria Berger, que para determinar si existe ese desequilibrio importante "no basta con realizar una apreciación económica de naturaleza cuantitativa que descanse en una comparación entre el importe total de la operación objeto del contrato, por un lado, y los costes que esa cláusula pone a cargo del consumidor, por otro".
Por el contrario, "un desequilibrio importante puede resultar del solo hecho de una lesión suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentra, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables".
Dicho esto, explicó que la obligación impuesta al consumidor "tiene como efecto transferirle, en su calidad de adquirente, una deuda fiscal que, según la legislación nacional aplicable, incumbe al profesional, en su calidad de vendedor". Y de esa forma, "parece ser que, mientras el profesional se beneficia de ese incremento de valor del bien que vende, el consumidor debe pagar no sólo el precio de venta que incorpora la plusvalía adquirida por ese bien, sino también un impuesto cuya base es esa plusvalía".

Una aplicación correcta de la Ley

De este modo, y teniendo también en cuenta su propia sentencia de 25 de noviembre de 2011, asegura el Supremo que la sentencia de instancia "aplicó correctamente a la cláusula litigiosa la Ley de defensa de los consumidores y usuarios".
Sostiene que, teniendo en cuenta la interpretación de "desequilibrio importante" que hace la Justicia europea, y ya en el caso concreto, "la lesión en la posición jurídica del consumidor protegido se produce al transferirle, en su condición de adquirente, una deuda fiscal que, conforme a lo dispuesto en el artículo 104 del Real Decreto Legislativo, de 5 de marzo, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales, está a cargo de la vendedora, la cual se beneficia del incremento del valor de la cosa vendida, ya incorporado al precio, al imponer finalmente al comprador el pago de un impuesto que tiene como base la misma plusvalía". Con lo que, además, añade el Supremo, "este soporta una incertidumbre sobre el alcance de su obligación".


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Un juzgado aprecia daño moral en la comercialización inadecuada de participaciones preferentes.

Condena a Liberbank al pago de las costas por su actitud “temeraria” e “incomprensible” al seguir defendiendo las mismas tesis pese a que ha sido condenada “una y otra vez”.

 

El Juzgado de Primera Instancia nº2 de Santander ha apreciado daño moral en la comercialización inadecuada por parte de Liberbank de participaciones preferentes a una cliente, deportista profesional, quien bajó su rendimiento deportivo como consecuencia del sufrimiento por no poder recuperar el capital invertido.  

 

La sentencia, notificada recientemente, declara la nulidad absoluta del contrato entre Liberbank y la cliente, condena a la entidad bancaria a devolverle los 54.000 euros invertidos y, además, a indemnizarle con 4.000 euros por daños morales.

 

Además, el juez aprecia una actitud “temeraria” e “incomprensible” en Liberbank al seguir defendiendo unas tesis que reiteradamente han sido rechazadas por los tribunales y le han valido ser “condenada una y otra vez”. 

 

Por ello, pese a que la estimación de la demanda de la deportista es parcial –reclamaba una indemnización de 6.000 y no de 4.000 euros-, el magistrado condena a Liberbank al abono de las costas.

 

NO QUISO ASUMIR RIESGOS

En la resolución, el magistrado indica que la cliente, pese a tratarse de una mujer de 36 años, tiene un “perfil conservador”.

 

Explica que cuando contrató estos productos financieros su carrera deportiva se acercaba a su fase final, “circunstancia previsible y con seguridad prevista”, lo que “hace incomprensible que se decidiera a arriesgarse tan a última hora, cuando no lo había hecho nunca antes”. 

 

De hecho, señala la sentencia que “carece de experiencia inversora significativa”  y que antes de contratar las preferentes “había sido titular únicamente de depósitos a plazo fijo”.

 

“Lo propio, lo normal, en un deportista de élite es que atienda a esa probable merma y cese de sus ingresos en la fase final de su desempeño profesional y que con relación a las inversiones adopte un perfil conservador, y es así que ésta siempre había sido la actitud de la accionante”, añade la sentencia.

 

Al analizar el modo en que se comercializó el producto, indica el juez que sólo se ha aportado un documento con información sobre las preferentes que no es “ni completo ni claro”.

 

Añade que es “abigarrado y bizantino” y que “expresa nociones confusas empleando un lenguaje críptico y con una grafía pequeña que no facilita nada su comprensión”.

 

“Se trata de un ejemplo claro de sobreinformación frente a la información de calidad que es obligada. Tantos datos y nociones –continúa la resolución- ocultan lo que verdaderamente importa, que queda enmascarado en un discursos técnico y muy poco accesible”.

 

Además, explica el juez que no consta que se le entregara la nota de valores inscrita en la CNMV, ni el folleto informativo, “ni tan siquiera una hoja de riesgos”.

 

No se le realizó el test de idoneidad obligatorio y sí se le hizo el de conveniencia (que no era el procedente) con resultado de “no conveniente”.

 

Por tanto, entiende el juez que “no se aprecia de ningún modo que se haya cumplido con los requisitos legales mínimos de información que permitieran a la afectada conocer las características de las preferentes.

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EL USO DE LA VIDEO VIGILANCIA EN EL AMBITO LABORAL.

El uso de la video vigilancia en todas las esferas de la vida como herramienta de vigilancia y control ha tenido una implantación progresiva, paralela a los meteóricos avances tecnológicos que cada vez permiten con menores costes disponer de sistemas de control por imágenes de mayor eficacia y calidad. Las ventajas del uso de la video vigilancia, también dentro del ámbito laboral, son incalculables pero, como siempre, la tecnología y el uso social de ésta colisiona muchas veces con el respeto a los Derecho Fundamentales de las personas y especialmente de los trabajadores, cuando estos dispositivos son un recurso para efectuar controles sobre los empleados o sus imágenes se utilizan como elemento probatorio para el ejercicio del poder de dirección especialmente cuando se vincula al ejercicio de decisiones de carácter disciplinario.

Sin duda, uno de los aspectos que más contribuyen a que el uso de los dispositivos de video vigilancia en el ámbito laboral sea controvertido es la ausencia de una regulación concreta dentro del derecho del trabajo. Más allá de las referencias de carácter general recogidas en el artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores, no existen disposiciones que de forma detallada y concreta indiquen cuándo y de qué forma pueden utilizarse como instrumentos de control dentro de la esfera laboral y de qué forma. Ante la falta de una regulación detallada, han sido las resoluciones judiciales las que han implementado los requisitos que un sistema de video vigilancia debe cumplir para ser considerado lícito, utilizándose en todo caso como límites el respeto a distintos derechos fundamentales como: el derecho al honor, el derecho a la propia imagen, el derecho a la intimidad o el derecho a la protección de datos de carácter personal.

La sentencia del Tribunal Constitucional 186/2000 es una de las resoluciones que, junto con otras, ha fijado cuáles son los requisitos que dentro del ámbito laboral debe cumplir un sistema de video vigilancia o de captura de imágenes  para considerarse su instalación como lícita:

1. La empresa puede instalar sistemas audiovisuales para el control de sus trabajadores cuando tenga una sospecha razonable y objetivamente fundada o bien de la existencia de un incumplimiento de sus obligaciones por parte del trabajador, o bien cuando éste haya incurrido en acciones ilícitas, especialmente cuando se trata de acciones que afectan a la integridad del patrimonio de la empresa o de los compañeros de trabajo.
2. La instalación de sistemas de video vigilancia en la esfera laboral como medida que puede afectar directamente y restringir el ejercicio de los derechos fundamentales, debe respetar ante todo el principio de proporcionalidad, debiéndose superar un triple baremo: a) Su idoneidad, esto es, si la medida de video vigilancia permite conseguir el objetivo propuesto. b) La necesidad, partiendo de la base de que el uso de la video vigilancia se utilizará sólo cuando no exista una medida menos lesiva.

c) Y por último, la proporcionalidad en sentido estricto, que no es otra cosa que la medida de video vigilancia propuesta debe ser equilibrada y que de su utilización se deriven más ventajas que perjuicios.

Sin embargo, la reciente sentencia del Tribunal Constitucional 29/2013 ha venido a establecer un conjunto de nuevas apreciaciones en relación a la prevalencia del derecho a la protección de datos de carácter personal, cuando se captan imágenes a través de dispositivos de video vigilancia y que ha conllevado la generación de una fuerte polémica por las implicaciones prácticas que conlleva en relación al ejercicio del poder de dirección. Así, la referida sentencia falla en el sentido de considerar lesionado el derecho fundamental a la protección de datos personales. Declara nula una sentencia que había declarado procedente un despido por transgresión de la buena fe contractual, por el simple hecho que si bien el trabajador había incumplido sus obligaciones laborales de una forma clara, flagrante y reiterada, y así se había podido acreditar a través de los dispositivos de video vigilancia instalados en la empresa con la finalidad de efectuar controles de seguridad en sus accesos y perímetro, al constatarse que al trabajador ni en el momento de ser contratado ni en un momento posterior no se le había informado de forma previa y expresa, clara e inequívoca de la finalidad de control de la actividad laboral que podían tener los dispositivos de captación de imágenes utilizados inicialmente para el control de la seguridad de accesos, es por lo que se considera que se ha vulnerado el derecho fundamental a la protección de datos personales y debiéndose considerar por lo tanto nulas las sanciones impuestas al trabajador. 

 Obviamente la STC 29/2013 ha sido objeto de una fuerte polémica y de una gran cantidad de críticas, especialmente porque de su lectura se extrae la imposición de una obligación adicional para el empresario que quiera utilizar los sistemas de video grabación para finalidades de control empresarial, y que no es otro que informar con carácter previo a los trabajadores de la existencia de dichos dispositivos, así como de la afectación que el hecho que éstos almacenen imágenes (consideradas por el artículo 3 de la Ley Orgánica de Protección de Datos precisamente como datos) puede tener sobre el derecho a la protección de datos de carácter personal. 

 http://www.legaltoday.com/practica-juridica/social-laboral/laboral/el-uso-de-la-video-vigilancia-en-el-ambito-laboral

Cláusulas suelo ¿ Es imposible recuperar el dinero pérdido?

Las cláusulas abusivas en la contratación con consumidores, especialmente las ya tan famosas cláusulas suelo de las hipotecas, comisiones o intereses de demora excesivos o las cláusulas de vencimiento anticipado, el sangrante caso de las participaciones preferentes y otros productos complejos como las permutas o los swaps, son sólo algunos de los ejemplos de los abusos o malas prácticas bancarias que han sido uno de los principales detonantes de la crisis financiera. Al otro lado de la balanza, cientos de familias desahuciadas y miles de ciudadanos que han visto como, de la noche a la mañana, han perdido los ahorros de toda una vida.

Con el fin de arrojar luz sobre las prácticas bancarias abusivas más habituales desde la perspectiva de cuál es y debe ser el papel de los tribunales, y coincidiendo con la celebración, este 15 de marzo, del Día Mundial de los Derechos del Consumidor, Ausbanc ha organizado un Foro Jurídico bajo el título Visión judicial de la defensa del consumidor.

En el centro de la polémica, los efectos de la 'perniciosa' sentencia que el Tribunal Supremo dictó el pasado 9 de mayo de 2013, en la que se introdujo un criterio poco alentador para los consumidores: el fallo sólo concedió la eliminación de la cláusula suelo desde que tenga lugar la sentencia que declara nula la cláusula en adelante, sin reconocer, por tanto, a los afectados la devolución de las cantidades ya pagadas. En definitiva, aquel fallo sentó la no retroactividad de los efectos de la nulidad, negando así la devolución del dinero cobrado indebidamente al cliente durante años.

Sin embargo, y a pesar de que el Pleno negó la retroactividad que reclamaban los clientes, ya son varias las sentencias posteriores de Juzgados y Audiencias Provinciales que han sorteado el criterio sentado por el Alto Tribunal. Y es que, ¿cuál es el verdadero alcance de la sentencia del Supremo? ¿Impide siempre la devolución del dinero o deja margen de actuación a los tribunales para el caso concreto?

La polémica "está servida"

Nuria Orellana Cano, magistrada de la Audiencia Provincial de Málaga, no dudó en asegurar que "la polémica está servida". Explicó que el Alto Tribunal asegura en su fallo que las cláusulas suelo afectan a un elemento esencial del contrato, el precio, y, por tanto, en virtud del artículo 3 de la Directiva 93/13/CEE sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre consumidores y profesionales, quedan fuera del control de su posible carácter abusivo por parte de los jueces.

De ahí que el Pleno de la Sala de lo Civil del Supremo, partiera del concepto de control de transparencia entendido como aquel en el que "el consumidor tenga un conocimiento real de cuál es el sacrificio económico y de la carga jurídica que se deriva del contrato". Como consecuencia, en el caso concreto, declaró la nulidad de las cláusulas por falta de transparencia y condenó a eliminarlas y a abstenerse de ponerlas en el futuro. Ahora bien, se decantó por la no irretroactividad basándose, entre otras cosas, en "el posible riesgo de trastornos graves con transcendencia en el orden público" por las ingentes cantidades que la banca se vería obligada a devolver.

De ahí que, en opinión de la magistrada, las Audiencias Provinciales se están preguntando hasta qué punto pueden o no declarar la retroactividad de una cláusula suelo, en el caso concreto que enjuicien y, por tanto, la posibilidad de devolver el dinero cobrado indebidamente por la entidad financiera. Y en este punto, entiende la magistrada que "el Supremo no ha querido decir que en todo caso el control de transparencia prohiba la retroactividad, sino que habrá que estar al caso concreto".

Más teniendo en cuenta que la Ley de Condiciones Generales de Contratación hace una remisión expresa a las normas del Código Civil sobre la ineficacia contractual. A este respecto, el artículo 1303 del Código Civil define la nulidad y establece sus consecuencias, obligando a la restitución de prestaciones entre las partes en caso de nulidad. Un precepto que, precisamente, ya ha servido a algunas Audiencias como pretexto para devolver el dinero.

Sin efecto para las acciones individuales

Efectivamente, poco después de la sentencia del Supremo, varios Juzgados comenzaron a pronunciarse basando sus fallos en la aplicación del citado artículo 1303 del Código Civil negando, además, la existencia de riesgo para el orden económico: el auto, dictado el 31 de mayo de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Barcelona; la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Orense de 13 de mayo de 2013; o la sentencia de 23 de mayo de 2013, dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Málaga. Además, algunos jueces, como el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao, con fecha de 19 de junio, recordaron que, en el caso de la sentencia del Supremo, se estudiaba un caso de demanda colectiva, por lo que sus efectos no se extenderían a las demandas individuales.

Precisamente, esta fue la línea defendida por Antonio Fuentes Bujalance, magistrado-juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Málaga, que, durante el Foro Jurídico celebrado por Ausbanc, aseguró que la sentencia de mayo del Supremo "no dice que sus efectos deban extenderse a las acciones individuales". De ahí que, al tratarse de un fallo que trajo como causa una acción colectiva interpuesta por Ausbanc, no cabe el "principio de cosa juzgada -extendiendo sus efectos hasta el punto de impedir juicios posteriores- para la acción individual". Es decir, "no existe una vinculación de la decisión de la demanda colectiva para la que el juez pueda tomar en una acción individual". Es más, asegura, que la sentencia

del Supremo reitera en varias ocasiones la necesidad de "estar al caso concreto".

La polémica llega a las Audiencias Provinciales

En este punto, las Audiencias Provinciales no tardaron en recibir casos de cláusulas suelo, pronunciándose en sentido dispar en función de la Sección de que se trate. Por ejemplo, la Audiencia Provincial de Álava se ha posicionado a favor del cliente bancario en su sentencia de 9 de julio de 2013, defendiendo que el Supremo "deja bien claro" que la no retroactividad se refiere "a esa sentencia, no a otros casos". La más reciente que sigue esta línea, ha sido la Audiencia Provincial de Málaga que este mismo 12 de marzo, ha confirmado una sentencia del juzgado de lo Mercantil número 1 de Málaga en la que se declaraba nula una cláusula suelo y se ordenaba, además, la devolución de lo pagado con carácter retroactivo, sentando así un criterio que seguir para los juzgados de instancia de la provincia.

En sentido contrario se ha pronunciado la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cáceres, que ha dictado ya al menos seis sentencias en las que se niega a la devolución del dinero a los firmantes de cláusulas suelo, a pesar de su nulidad. Entiende que, "en contra de lo pretendido por la demandante, son lícitas", entre otras cosas - según argumentos calcados de la sentencia del Supremo- por el "riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico".

También la Audiencia Provincial de Córdoba ha seguido a pie juntillas la sentencia del Supremo y, en su sentencia de 18 de junio, se negó a devolver el dinero. Este fallo aseguró que, "si bien es cierto que, como regla general, la declaración de nulidad debería conllevar la restitución de las prestaciones realizadas en cumplimiento de la estipulación nula, como quiera que estamos siguiendo la doctrina de la sentencia del Tribunal Supremo, no podemos hacerlo solamente en una parte y no en su conjunto, por lo que no podemos desconocer que dicha resolución ha declarado que no procede la restitución de las cantidades ya abonadas". 

Recientemente, la Sección 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona se ha pronunciado, en su sentencia de 16 de diciembre de 2013, sobre la devolución de las sumas pagadas indebidamente por clientes hipotecarios en caso de que se declare la nulidad, por abusiva, de una cláusula suelo. Lo hace posicionándose a favor del consumidor, basándose en el principio de restitución de las prestaciones del artículo 1.303 del Código Civil. No obstante, el fallo cuenta con un voto particular, formulado por el magistrado Ribelles Arellano.

Medidas cautelares para frenar la cláusula

Precisamente, Bujalance acaba de dictar un auto en el que consolida una nueva salida para los afectados por cláusulas suelo que se enfrenten a un largo proceso judicial contra su entidad bancaria. A través de la resolución, con fecha de 28 de enero de este año, reconoce a un cliente bancario la posibilidad de paralizar la aplicación de la cláusula -como medida cautelar- durante un proceso que podría durar años. Y es que, como apuntó en el Foro, en el caso de Málaga, se están señalando fechas -sólo para la audiencia previa- en 2015.

Este criterio trata de evitar un efecto indeseado: seguir pagando la cláusula durante todo el proceso, a sabiendas de que existe una alta probabilidad de que, si el Juzgado correspondiente sigue el criterio del Tribunal Supremo, el cliente no recupere las sumas que ha pagado durante ese tiempo, a pesar de declararse la nulidad de la cláusula. La idea es, explicó Bujalance, que adoptando las medidas cautelares "se evita el peligro de que finalmente se determine que el dinero debe ser devuelto". Se trata de una manera de "amortiguar" el daño al consumidor.

Según recuerda el auto, para conceder la medida cautelar es necesario que exista -entre otras cosas- apariencia de buen derecho, es decir, indicios suficientes para considerar que la sentencia que resuelva el caso lo hará a favor del demandante. Además, es preciso que exista peligro por la mora procesal, esto es, peligro de que el resultado de la sentencia no pueda cumplirse en el momento en que ésta se produzca.

El auto fija que se da con claridad esa apariencia de buen derecho, dada la "multitud de resoluciones que estiman la nulidad de este tipo de cláusulas si no cumplen los requisitos de incorporación que fija el Tribunal Supremo". Asimismo, entiende el magistrado-juez que sí existe un "peligro de mora procesal impropio" dado que existe una alta probabilidad de que no se devuelvan las cantidades ya pagadas, ello supondría que durante todo el proceso y hasta el momento del fallo, el demandante pagara indebidamente.

El caso del juez malagueño no es el primero en responder en este sentido a un cliente bancario. Como mínimo, existe un segundo auto, dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao, en el que también se da un espaldarazo a los hipotecados que se encuentren en proceso judicial de solicitud de nulidad de su cláusula suelo. En este caso, el juez considera que no existe peligro por la mora procesal pero, a pesar de ello, asegura que "la apariencia de buen derecho de los solicitantes es tan intensa y los perjuicios económicos para la familia derivados del mantenimiento de la cláusula son tan elevados que debe acordarse la suspensión de la cláusula suelo solicitada, incluso aunque el requisito de la mora procesal, tal como viene regulado en la LEC, no concurre".

http://www.eleconomista.es/interstitial/volver/selfbankene14/legislacion/noticias/5620543/03/14/Clausulas-suelo-es-imposible-recuperar-el-dinero.html#.Kku8GiqDj7W2Jqf

Elementos para valorar el carácter abusivo de las cláusulas contractuales.

 Requisitos de las cláusulas abusivas.

- Que una cláusula sea clara y comprensible  no supone que sea equilibrada y que beneficie al consumidor. Lo que supone es que si se refiere a cláusulas que describen o definen el objeto principal del contrato e no cabe control de abusividad -este control sí es posible en el caso de cláusulas claras y comprensibles que no se refieren al objeto principal del contrato-. De forma correlativa, la falta de transparencia no supone necesariamente que sean desequilibradas y que el desequilibrio sea importante en perjuicio del consumidor.

- Sin perjuicio de otros mecanismos  para que proceda expulsarlas del mercado por la vía de la legislación de condiciones generales de la contratación, la  LCGC  ( RCL 1998, 960 )   requiere que sean perjudiciales para el adherente y contrarias a la propia Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva. Así lo dispone el  artículo 8.1  LCGC a cuyo tenor "[s]erán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.

- Tratándose de condiciones generales en contratos con consumidores, el  artículo 8.2  LCGC remite a la legislación especial: "[e]n particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y  disposición adicional primera   de la  Ley 26/1984, de 19 de julio  ( RCL 1984, 1906 )   , General para la Defensa de los Consumidores y Usuario".

- El artículo 3.1 de la Directiva 93/ 13 dispone que "[l]as cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato". A su vez el artículo 82.1 TRLCU dispone que "[s]e considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato".

233. El análisis de las normas transcritas permite concluir que constituyen requisitos para considerar abusivas las cláusulas no negociadas los siguientes:

a) Que se trate de condiciones generales predispuestas y destinadas a ser impuestas en pluralidad de contratos, sin negociarse de forma individualizada.

b) Que en contra de exigencias de la buena fe causen un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones derivados del contrato.

c) Que el desequilibrio perjudique al consumidor -en este extremo, en contra de lo que insinúa el Ministerio Fiscal, es preciso rechazar la posible abusividad de cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario-.

234. Antes de examinar si las cláusulas son contrarias a la buena fe y si causan desequilibrio importante en perjuicio del consumidor son necesarias algunas precisiones, habida cuenta de que nuestra decisión responde a un control de abusividad abstracto, aunque tome como punto de referencia las concretas cláusulas utilizadas por las demandadas en los documentos transcritos con detalle en su parte bastante en el antecedente de hecho primero de esta sentencia.

2.2. El momento y las circunstancias a tener en cuenta.

- Como regla el enjuiciamiento del carácter eventualmente abusivo de una cláusula debe referirse al momento en el que se suscribe el contrato y teniendo en cuenta todas las circunstancias que concurren en su celebración y las demás cláusulas del mismo, de conformidad con lo que dispone el art. 4.1 de la Directiva 93/13 [...] el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará [...] considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa" (en este sentido SSTJUE antes citadas Pannon GSM, apartado 39, y VB Pénzügyi Lízing, apartado 42, Banif Plus Bank, apartado 40 y Aziz, apartado 71)

236. También el artículo 82.3 TRLCU dispone que "[e]l carácter abusivo de una cláusula se apreciará [...] considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa".

- Consecuentemente, para decidir sobre el carácter abusivo de una determinada cláusula impuesta en un concreto contrato, el juez debe tener en cuenta todas las circunstancias concurrentes en la fecha en la que el contrato se suscribió, incluyendo, claro está, la evolución previsible de las circunstancias si estas fueron tenidas en cuenta o hubieran debido serlo con los datos al alcance de un empresario diligente, cuando menos a corto o medio plazo. También deberá valorar todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa.

- Estas reglas deben matizarse en el caso de acciones colectivas de cesación en las que es preciso ceñir el examen de abusividad de la cláusula o cláusulas impugnadas en el momento de la litispendencia o en el momento posterior en que la cuestión se plantee en el litigio dando oportunidad de alegar a las partes, y sin que puedan valorarse las infinitas circunstancias y contextos a tener en cuenta en el caso de impugnación por un concreto consumidor adherente.

-  Tampoco incide en nuestra valoración el hecho de que, en ocasiones, el consumidor se subrogue en la posición que antes ocupaba un profesional, ni el hecho de que no sea aplicable en todos los supuestos la OM de 1994.

 El desequilibrio en función de los bienes y servicios.

-  Para juzgar sobre el equilibrio de las condiciones incorporadas a contratos con consumidores hay que atender a la naturaleza de los bienes o servicios objeto de las cláusulas contractuales.

- Así lo impone el considerando decimoctavo de la Directiva 93/13 según el cual "[l]a naturaleza de los bienes o servicios debe influir en la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas contractuales" , y el tenor del art. 4.1 "[s]in perjuicio del artículo 7, el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato [...]".

-  También el artículo 82.3 TRLCU dispone que "[e]l carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato [...].

 El desequilibrio en las obligaciones no recíprocas.

- Una última precisión antes de abordar el examen de si las cláusulas suelo impugnadas son abusivas. No existe en el Derecho de la Unión, ni en el Derecho nacional norma alguna que refiera el desequilibrio entre los derechos y obligaciones exclusivamente a los contratos bilaterales con obligaciones recíprocas - aquellas en los que los sujetos son a la vez acreedores y deudores entre sí, de tal forma que la prestación de cada una de las partes constituye para la otra la causa de la propia, de tal forma que funcionan como contravalor o contraprestación-, y menos aun para limitar su aplicación a aquellos en los que la reciprocidad se proyecta en la ejecución del contrato.

- Lo expuesto nos releva de entrar en el examen de la espinosa cuestión sobre la subsistencia de la categoría romana de los contratos reales, en los que, como excepción a la regla general contenida en el  artículo 1261   CC  ( LEG 1889, 27 )   , la datio rei (entrega de la cosa) opera como elemento del contrato, si bien no estará de más significar que, pese a que en algunas decisiones de esta Sala se ha mantenido su naturaleza real y unilateral -en este sentido se pronuncia de forma contundente la  STS 495/2001, de 22 de mayo  ( RJ 2001, 6466 )  , RC 677/1996 , al afirmar que "[e]l contrato de préstamo o mutuo con o sin intereses es un contrato real, en cuanto sus efectos propios no surgen hasta que se realiza la entrega de la cosa [...] Además, es un contrato unilateral en cuanto sólo produce obligaciones para una de las partes, el mutuario o prestatario" -, otras afirman su posible carácter bilateral -la  STS 1074/2007, de 10 de octubre  ( RJ 2007, 6812 )  , RC 4386/2000 precisa que "[...] no es lo mismo al contrato bilateral de préstamo y la constitución unilateral del derecho real de hipoteca [...]".

245. En definitiva, la finalidad de la normativa de consumo y la generalidad de sus términos imponen entender que el equilibrio de derechos y obligaciones es el que deriva del conjunto de derechos y obligaciones, con independencia de que el empresario haya cumplido o no la totalidad de las prestaciones. El desequilibrio puede manifestarse en la propia oferta desequilibrada, en la fase genética o en la ejecución del contrato, o en ambos momentos. Más aún, las  SSTS 663/2010, de 4 de noviembre  ( RJ 2010, 8021 )  , RC 982/2007 ; y  861/2010, de 29 de diciembre  ( RJ 2011, 148 )  , RC 1074/2007 , mantuvieron la posibilidad de cláusulas abusivas precisamente en contratos de préstamo.

 Conclusiones.

De lo expuesto cabe concluir que el control abstracto del carácter abusivo de una condición general predispuesta para ser impuesta en contratos con consumidores:

a) Debe referirse al momento de la litispendencia o a aquel posterior en el que la cuestión se plantee dando oportunidad de alegar a las partes.

b) No permite valorar de forma específica las infinitas circunstancias y contextos a tener en cuenta en el caso de impugnación por un concreto consumidor adherente.

c) No impide el control del carácter abusivo de las cláusulas, el hecho de que se inserten en contratos en los que el empresario o profesional no tenga pendiente el cumplimiento de ninguna obligación.

d) Las cláusulas contenidas en los contratos de préstamo están sometidas a control de su carácter eventualmente abusivo.