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diumenge, 9 de febrer de 2014

OBLIGACIONES SUBORDINADAS

Las obligaciones subordinadas << constituyen una mutación o alteración del régimen común de las obligaciones, que obedece al exclusivo propósito de fortalecer los recursos propios de las entidades de crédito y muy especialmente de las Cajas de Ahorros, caracterizándose porque en caso de quiebra o liquidación de la entidad de crédito tales oligaciones-préstamos ocupan un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsarán hasta que se hayan pagado todas las deudas vigentes en ese momento, constituyendo unos de sus requisitos el que dichos fondos deben tener un vencimiento inicial de al menos 5 años, tras dicho período podrán ser objeto de reembolso, así como que las autoridades competentes podrán autorizar el reembolso anticipado de tales fondos siempre que la solicitud proceda del emisor y la solvencia de la entidad de crédito no se vea afectada por ello. La idea fundamental desde el punto de vista jurídico reside, como señala el profesor Sánchez Calero, "en que la entidad de crédito prestataria y el adquirente inversor prestamista pactan, entre otras condiciones, que tales préstamos ocupen un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsen hasta que no se hayan pagado todas las demás deudas vigentes del momento" y es por ello, como señala la doctrina, por lo que la computabilidad como fondos propios no reside tanto en la titularidad de los recursos captados ni en su funcionalidad, cuanto fundamentalmente en su inexigibilidad >>.

Junto a lo anterior, es preciso tener en cuenta, siguiendo la citada sentencia de 15 de marzo de 2.013 , que << En este producto se pacta no ya que el crédito carece de privilegio alguno, sino que ni siquiera alcanza el estatus de crédito ordinario, se produce, como señala el profesor Sánchez Calero, un desplazamiento del crédito, de forma que el principio de la par conditio creditorum sufre en este caso una excepción contraria a la de los acreedores privilegiados, estamos ante una excepción "en menos" inversa a la de los privilegios, que altera el régimen común de la prelación y que sitúa a las obligaciones subordinadas tras los acreedores comunes del derecho civil citados en el sexto lugar del orden establecido en el art. 913 del Código de Comercio  ( LEG 1885, 21 )   . El precio de la postergación lo constituye el devengo de los intereses más altos que la media del mercado de renta fija privada, de modo que a menor seguridad de tales obligaciones debido a su carácter subordinado debe incrementarse la rentabilidad de las mismas >>.

Así mismo, las obligaciones subordinadas tienen la consideración oficial de producto complejo del  art. 79 bis   8.a)   de la  Ley del Mercado de Valores  ( RCL 1988, 1644 ; RCL 1989, 1149 y 1781)   , si se tiene en cuenta que este precepto considera no complejos dos categorías de valores: una primera, que englobaría los valores típicamente desprovistos de riesgo y las acciones cotizadas como valores ordinarios, cuyo riesgo es de general conocimiento; y una segunda, que considera valores no complejos aquéllos en los que concurran tres condiciones, a saber: Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o variados, por sistemas de evaluación independientes del emisor. Y, finalmente, que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento y que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características que sea comprensible, de modo que permita a un cliente minorista emitir un juicio fundado para decidir si realiza o no la operación.

Al propio tiempo debe señalarse que los  artículos 38   y  39   del  RD 1310/2.005  ( RCL 2005, 2211 )   distinguen tres clases de inversores en valores negociables: el inversor o cliente minorista, el inversor iniciado o experto y el inversor cualificado, siendo calificado el minorista por exclusión, pues lo es quien no es ni experto, ni cualificado, siendo dicho minorista merecedor de una mejor protección jurídica que la procurada por el principio de autotutela, previo acceso a una información reglada sobre el emisor y los valores que rige el mercado primario, pues la simple disposición de la información reglada y su registro en la Comisión Nacional del Mercado de Valores no desactiva la responsabilidad del emisor y demás sujetos intervinientes, ya que ello no produce el efecto de capacitar a todo inversor para considerar la naturaleza y riesgos, ni para evaluar la situación financiera actual y previsible del emisor.

Siendo ello así, la necesidad de protección del inversor minorista conllevó la trasposición de la Directiva 2.004/39/CE a nuestro derecho mediante la  Ley 47/2.007, de 19 de diciembre  ( RCL 2007, 2302 )  , que reformó la LMV, y por el  RD 217/2.008, de 15 de febrero  ( RCL 2008, 407 )  , que es lo que constituye el marco esencial de la información que deben prestar las entidades de crédito a los clientes minoristas, debiendo comportarse con diligencia y transparencia, cuidando sus intereses como si fueran propios, debiendo también mantener, en todo momento, informados a los clientes; información, la señalada, que ha de ser imparcial, clara y no engañosa y debe versar sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión a fin de que permita comprender la naturaleza y los riesgos del tipo específico del instrumento financiero que se ofrece; es decir, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

En la misma línea, el art. 60 del citado Real Decreto 217/2.008, de 15 de febrero , dispone que la información deberá se exacta y no destacará los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible; la información será suficiente y se presentará de forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirija o para sus probables destinatarios; la información no ocultará, encubrirá, ni minimizará ningún aspecto, declaración o advertencia importantes.

En definitiva, que como ya se dejó sentado en la repetida sentencia de 15 de marzo de 2.013 la introducción en el contrato de una declaración de ciencia, suscrita por los consumidores, clientes bancarios o inversores minoristas, en el sentido de haber sido debidamente informados, no implica necesariamente que << se haya prestado al consumidor, cliente o inversor minorista la preceptiva información >>, ni << constituye una presunción "iuris et de iure" de haberse cumplido dicha obligación, ni de que el inversor, efectivamente, conozca los riesgos, último designio de toda la legislación sobre transparencia e información >>, siendo exponente de lo que se dice el  art. 89.1   del  Real Decreto Legislativo 1/2.007, de 16 de noviembre  ( RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372)   , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que estima cláusulas abusivas "las declaraciones de recepción o conformidad con hechos ficticios", lo que implica que son nulas las declaraciones de ciencia si se acredita que los hechos a los que se refiere son inexistentes o "ficticios", como literalmente se expresa en el texto legal. En definitiva, como continúa diciendo la sentencia citada, << en el ámbito de la protección del consumidor, del cliente bancario o del inversor la formación es considerada por la ley como un bien jurídico y el desequilibrio entre la información poseída por una parte y la riqueza de datos a disposición de la otra es considerado como una fuente de injusticia contractual >>, de lo que se desprende que el legislador impone a la entidad financiera o al banco el deber de desarrollar una determinada actividad informativa.

Asimismo, a propósito de la suficiencia y claridad de la información, que debe facilitar la entidad de crédito, se debe indicar que es ésta la que debe acreditar que ha cumplido con los deberes de información necesarios a tenor de la legislación vigente, como ya se puso de manifiesto en la sentencia de 4 de diciembre de 2.010 de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Burgos , citada en la de esta misma Sección de 15 marzo de 2.013; debiendo, en armonía con ello, indicarse que la diligencia que le es exigible a la entidad financiera es la de un ordenado empresario y representante legal, en defensa de los intereses de sus clientes, no la del padre de familia, como también se dejó dicho en la sentencia de 16 de diciembre de 2.010 de esta misma Sección 5 ª.

Como una exigencia más se requiere el "test de conveniencia", y en este sentido el  artículo 79 bis, apartado 7  , de la Ley del Mercado de Valores establece que el objetivo del análisis de conveniencia es que la entidad obtenga los datos precisos para valorar si, en su opinión, el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender la naturaleza y riesgos del servicio o producto ofrecido, lo que supone una nueva obligación para las entidades financieras, pues la información genérica sobre las características y riesgos del producto deviene insuficiente, siendo preciso, además, una decisión de la entidad sobre la conveniencia de la inversión, que se traduzca en una información al inversor individualizada y personalizada, hasta el punto de que pueda entenderse que la decisión inversora se forma en un proceso cooperativo en el que participa limitada y regladamente la propia entidad financiera.

Es decir, que la evaluación de la conveniencia de la inversión deviene obligatoria no sólo por lo señalado en el art. 73 del Real Decreto de 15 de febrero de 2.008 , sino también, como se recuerda en la reiterada sentencia de 15 de marzo de 2.013 de este Tribunal , por aplicación del principio de facilidad probatoria a que se refiere el número 7 del art. 217 de la L.E.C ., toda vez que << nadie mejor que la misma entidad se halla en buena posición para acreditar ciertos aspectos de su funcionamiento interno en sus relaciones con los inversores >>".
Continuando con el hecho de información, y simplemente por abundar en la cuestión, podemos traer a colación las sentencias de esta misma Sala de 15-05-13 , 27-06-13 y 26-06-13 entre otras múltiples.

La primera, que cita la de 4-06-12 de la Sección 4ª de esta Audiencia, señaló: " Como apuntamos con los datos obrantes no puede entenderse que la entidad haya comunicado los diferentes factores condicionantes de la dinámica negocial a un cliente que como consumidor goza además de la especial protección de la legislación tuitiva y más concretamente de la referida a la información que debía proporcionársele sobre el producto que contrataba ( art. 8. d ), 60 y concordantes del R.D.L. 1/07 de 16 de Noviembre ). Resulta así estéril el debate planteado acerca de si la normativa que rige en el mercado de valores es o no directamente aplicable a este contrato. Sobre esto ya se pronunció esta Sala en la indicada sentencia de 30 de mayo de 2.011 , poniendo de manifiesto que lo que interesa de esa normativa específica son sus alusiones a la obligación que tiene la entidad bancaria de facilitar a sus clientes información suficiente, clara y comprensible de los productos bancarios que van a contratar y de los riesgos que conllevan para que así puedan decidir con total libertad si les interesan o no. Pues bien, con independencia de que los obstáculos que alega el Banco recurrente respecto de la aplicación de estas normas se refieren más a una cuestión competencial entre el Banco de España y la Comisión Nacional del Mercado de Valores, intrascendente a estos efectos, el deber de información que pesaba sobre la entidad bancaria resultaba en este caso aún más acentuado por esa condición de consumidor del cliente con el que contrataba ".

La segunda, declaró lo que sigue: " El derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia bancaria es básica para el funcionamiento del mercado de servicios bancarios y su finalidad tanto es lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar a los sujetos que intervienen en él (el cliente bancario), principalmente, a través tanto de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación contractual exigible. En este sentido es obligada la cita del 48.2 de la L.D.I.E.C. 26/1.988 de 29 de julio y su desarrollo pero la que real y efectivamente conviene al caso es la de  Ley 24/1.988 de 28 de julio  ( RCL 1988, 1644 ; RCL 1989, 1149 y 1781)   del Mercado de Valores al venir considerada por el Banco de España y la C.M.V. incursa la operación litigiosa dentro de su ámbito (mercado secundario de valores, futuros y opciones y operaciones financieras art. 2 L.M .C.).
Examinada la normativa del mercado de valores sorprende positivamente la protección dispensada al cliente dada la complejidad de ese mercado y el propósito decidido de que se desarrolle con transparencia pero sorprende, sobre todo, lo prolijo del desarrollo normativo sobre el trato debido de dispensar al cliente, con especial incidencia en la fase precontractual.
Este desarrollo ha sido tanto más exhaustivo con el discurrir del tiempo y así si el art.79 de la L.M .V., en su redacción primitiva, establecía como regla cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito frente al cliente la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente cuidando de los intereses del cliente como propios (letras I.A. y I.C.), el  R.D. 629/1.993  ( RCL 1993, 1560 )   concretó, aún más, desarrollando, en su anexo, un código de conducta, presidida por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y, en lo que aquí interesa, adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (art. 4 del Anexo 1), como frente al cliente (art. 5) proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquél de la decisión de inversión "haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva" (art.5.3)

Dicho Decreto fue derogado pero la  Ley 47/2.007 de 19 de Diciembre  ( RCL 2007, 2302 )   por la que se modifica la Ley del mercado de valores continuó con el desarrollo normativo de protección del cliente introduciendo la distinción entre clientes profesionales y minoristas, a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros (art. 78 bis); reiteró el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios e introdujo el art. 79 bis regulando exhaustivamente los deberes de información frente al cliente no profesional, incluidos los potenciales; entre otros extremos, sobre la naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece a los fines de que el cliente pueda "tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa" debiendo incluir la información las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias, no sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos, recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencia financiera y aquellos objetivos (art.79, bis nº 3, 4 y 7).

Luego, el  R.D. 217/2.008 de 15 de Febrero  ( RCL 2008, 407 )   sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión no ha hecho más que insistir, entre otros aspectos, en este deber de fidelidad y adecuada información al cliente, tanto en fase precontractual como contractual (Artículos 60 y siguientes, en especial 64 sobre la información relativa a los instrumentos financieros)".

La de 26-06-13, finalmente señaló : "Con mayor énfasis insiste en ese deber de transparencia la Orden del MH EHA, 2899/2011 de 28 de octubre (que derogó la precitada Orden de 1.994), haciendo ya referencia expresa, en su Exposición de Motivos, al precitado contrato de cobertura y regulando en su art. 24 el deber de información adicional relativo a éste.

Con carácter general, dispone dicha Orden un deber de información precontractual (art. 6), proporcionando al cliente una información "clara, oportuna y suficiente, objetiva y no engañosa" para que adopte una decisión informada, y hasta regula (art. 9) el deber de facilitar las explicaciones adecuadas y suficientes para que el cliente bancario pueda comprender los términos esenciales del servicio ofertado y adoptar una decisión informada.

Ciertamente la dicha normativa no estaba vigente a la fecha de la contratación del contrato litigioso, pero, como explica la EM. II, la Orden se propone, entre otros objetivos, actualizar las previsiones relativas a la protección al cliente, precisamente, en razón de la experiencia acumulada, que ha llevado a un mejor conocimiento de la realidad de las cosas y que no quita el deber de actuación de todo contratante conforme a las exigencias de la buena fe (  art. 7.1   CC  ( LEG 1889, 27 )   ) de forma que, sino aplicable la dicha normativa, sí que sirve de orientación respecto a la conducta precontractual debida de desplegar por la entidad frente al cliente bancario en orden al fin de transparencia y de acuerdo con la posición de asimetría de una y otra parte al contratar".

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