Las obligaciones subordinadas << constituyen una
mutación o alteración del régimen común de las obligaciones, que
obedece al exclusivo propósito de fortalecer los recursos propios de las
entidades de crédito y muy especialmente de las Cajas de Ahorros,
caracterizándose porque en caso de quiebra o liquidación de la entidad de
crédito tales oligaciones-préstamos ocupan un rango inferior a los créditos de
todos los demás acreedores y no se reembolsarán hasta que se hayan pagado todas
las deudas vigentes en ese momento, constituyendo unos de sus requisitos el que
dichos fondos deben tener un vencimiento inicial de al menos 5 años, tras dicho
período podrán ser objeto de reembolso, así como que las autoridades competentes
podrán autorizar el reembolso anticipado de tales fondos siempre que la
solicitud proceda del emisor y la solvencia de la entidad de crédito no se vea
afectada por ello. La idea fundamental desde el punto de vista jurídico reside,
como señala el profesor Sánchez Calero, "en que la entidad de crédito
prestataria y el adquirente inversor prestamista pactan, entre otras
condiciones, que tales préstamos ocupen un rango inferior a los créditos de
todos los demás acreedores y no se reembolsen hasta que no se hayan pagado
todas las demás deudas vigentes del momento" y es por ello, como señala la
doctrina, por lo que la computabilidad como fondos propios no reside tanto en
la titularidad de los recursos captados ni en su funcionalidad, cuanto
fundamentalmente en su inexigibilidad >>.
Junto a lo anterior, es preciso tener en cuenta, siguiendo la
citada sentencia de 15 de marzo de 2.013 , que << En este producto se
pacta no ya que el crédito carece de privilegio alguno, sino que ni siquiera
alcanza el estatus de crédito ordinario, se produce, como señala el profesor
Sánchez Calero, un desplazamiento del crédito, de forma que el principio de la
par conditio creditorum sufre en este caso una excepción contraria a la de los
acreedores privilegiados, estamos ante una excepción "en menos"
inversa a la de los privilegios, que altera el régimen común de la prelación y
que sitúa a las obligaciones subordinadas tras los acreedores
comunes del derecho civil citados en el sexto lugar del orden establecido en el art. 913 del Código de Comercio ( LEG 1885, 21 ) . El precio de la
postergación lo constituye el devengo de los intereses más altos que la media
del mercado de renta fija privada, de modo que a menor seguridad de tales obligaciones debido a su
carácter subordinado debe incrementarse la rentabilidad de las mismas >>.
Así mismo, las obligaciones subordinadas tienen la consideración oficial de producto
complejo del art. 79 bis 8.a) de la Ley del Mercado de Valores ( RCL 1988, 1644 ; RCL
1989, 1149 y 1781) , si se tiene en cuenta que este
precepto considera no complejos dos categorías de valores: una primera, que
englobaría los valores típicamente desprovistos de riesgo y las acciones
cotizadas como valores ordinarios, cuyo riesgo es de general conocimiento; y
una segunda, que considera valores no complejos aquéllos en los que concurran
tres condiciones, a saber: Que existan posibilidades frecuentes de venta,
reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios
públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de
mercado o precios ofrecidos, o variados, por sistemas de evaluación
independientes del emisor. Y, finalmente, que no impliquen pérdidas reales o
potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del
instrumento y que exista a disposición del público información suficiente sobre
sus características que sea comprensible, de modo que permita a un cliente
minorista emitir un juicio fundado para decidir si realiza o no la operación.
Al propio tiempo debe señalarse que los artículos 38 y 39 del RD 1310/2.005 ( RCL 2005, 2211 ) distinguen tres clases de inversores
en valores negociables: el inversor o cliente minorista, el inversor iniciado o
experto y el inversor cualificado, siendo calificado el minorista por
exclusión, pues lo es quien no es ni experto, ni cualificado, siendo dicho
minorista merecedor de una mejor protección jurídica que la procurada por el
principio de autotutela, previo acceso a una información reglada sobre el
emisor y los valores que rige el mercado primario, pues la simple disposición
de la información reglada y su registro en la Comisión Nacional del Mercado de
Valores no desactiva la responsabilidad del emisor y demás sujetos
intervinientes, ya que ello no produce el efecto de capacitar a todo inversor
para considerar la naturaleza y riesgos, ni para evaluar la situación
financiera actual y previsible del emisor.
En la misma línea, el art. 60 del citado Real Decreto 217/2.008,
de 15 de febrero , dispone que la información deberá se exacta y no destacará
los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento
financiero sin indicar también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y
visible; la información será suficiente y se presentará de forma que resulte
comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirija o para sus
probables destinatarios; la información no ocultará, encubrirá, ni minimizará
ningún aspecto, declaración o advertencia importantes.
En definitiva, que como ya se dejó sentado en la repetida
sentencia de 15 de marzo de 2.013 la introducción en el contrato de una
declaración de ciencia, suscrita por los consumidores, clientes bancarios o
inversores minoristas, en el sentido de haber sido debidamente informados, no
implica necesariamente que << se haya prestado al consumidor, cliente o inversor minorista la
preceptiva información >>,
ni << constituye
una presunción "iuris et de iure" de haberse cumplido dicha
obligación, ni de que el inversor, efectivamente, conozca los riesgos, último
designio de toda la legislación sobre transparencia e información >>, siendo exponente de lo que
se dice el art. 89.1 del Real Decreto Legislativo 1/2.007, de 16 de noviembre
( RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372) , por el que se aprueba el Texto
Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que
estima cláusulas abusivas "las declaraciones de recepción o conformidad
con hechos ficticios", lo que implica que son nulas las declaraciones de
ciencia si se acredita que los hechos a los que se refiere son inexistentes o
"ficticios", como literalmente se expresa en el texto legal. En
definitiva, como continúa diciendo la sentencia citada, << en el ámbito de la
protección del consumidor, del cliente bancario o del inversor la formación es
considerada por la ley como un bien jurídico y el desequilibrio entre la
información poseída por una parte y la riqueza de datos a disposición de la
otra es considerado como una fuente de injusticia contractual >>, de lo que se desprende que
el legislador impone a la entidad financiera o al banco el deber de desarrollar
una determinada actividad informativa.
Asimismo, a propósito de la suficiencia y claridad de la
información, que debe facilitar la entidad de crédito, se debe indicar que es
ésta la que debe acreditar que ha cumplido con los deberes de información
necesarios a tenor de la legislación vigente, como ya se puso de manifiesto en
la sentencia de 4 de diciembre de 2.010 de la Sección 3ª de la Audiencia
Provincial de Burgos , citada en la de esta misma Sección de 15 marzo de 2.013;
debiendo, en armonía con ello, indicarse que la diligencia que le es exigible a
la entidad financiera es la de un ordenado empresario y representante legal, en
defensa de los intereses de sus clientes, no la del padre de familia, como
también se dejó dicho en la sentencia de 16 de diciembre de 2.010 de esta misma
Sección 5 ª.
Como una exigencia más se requiere el "test de
conveniencia", y en este sentido el artículo 79 bis, apartado 7 ,
de la Ley del Mercado de Valores establece que el objetivo del análisis de
conveniencia es que la entidad obtenga los datos precisos para valorar si, en
su opinión, el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para
comprender la naturaleza y riesgos del servicio o producto ofrecido, lo que
supone una nueva obligación para las entidades financieras, pues la información
genérica sobre las características y riesgos del producto deviene insuficiente,
siendo preciso, además, una decisión de la entidad sobre la conveniencia de la inversión,
que se traduzca en una información al inversor individualizada y personalizada,
hasta el punto de que pueda entenderse que la decisión inversora se forma en un
proceso cooperativo en el que participa limitada y regladamente la propia
entidad financiera.
Es decir, que la evaluación de la conveniencia de la inversión
deviene obligatoria no sólo por lo señalado en el art. 73 del Real Decreto de
15 de febrero de 2.008 , sino también, como se recuerda en la reiterada
sentencia de 15 de marzo de 2.013 de este Tribunal , por aplicación del
principio de facilidad probatoria a que se refiere el número 7 del art. 217 de
la L.E.C ., toda vez que << nadie mejor que la misma entidad se halla en buena posición para
acreditar ciertos aspectos de su funcionamiento interno en sus relaciones con
los inversores >>".
Continuando con el hecho de información, y simplemente por
abundar en la cuestión, podemos traer a colación las sentencias de esta misma
Sala de 15-05-13 , 27-06-13 y 26-06-13 entre otras múltiples.
La primera, que cita la de 4-06-12 de la Sección 4ª de esta
Audiencia, señaló: " Como apuntamos con los datos obrantes no puede entenderse que la
entidad haya comunicado los diferentes factores condicionantes de la dinámica
negocial a un cliente que como consumidor goza además de la especial protección
de la legislación tuitiva y más concretamente de la referida a la información
que debía proporcionársele sobre el producto que contrataba ( art. 8. d ), 60 y concordantes del R.D.L. 1/07 de
16 de Noviembre ). Resulta así estéril el debate planteado acerca de si la
normativa que rige en el mercado de valores es o no directamente aplicable a
este contrato. Sobre esto ya se pronunció esta Sala en la indicada sentencia de
30 de mayo de 2.011 , poniendo de manifiesto que lo que interesa de esa normativa
específica son sus alusiones a la obligación que tiene la entidad bancaria de facilitar a sus clientes información
suficiente, clara y comprensible de los productos bancarios que van a contratar
y de los riesgos que conllevan para que así puedan decidir con total libertad
si les interesan o no. Pues bien, con independencia de que los obstáculos que
alega el Banco recurrente respecto de la aplicación de estas normas se refieren
más a una cuestión competencial entre el Banco de España y la Comisión Nacional
del Mercado de Valores, intrascendente a estos efectos, el deber de información
que pesaba sobre la entidad bancaria resultaba en este caso aún más acentuado
por esa condición de consumidor del cliente con el que contrataba ".
La segunda, declaró lo que sigue: " El derecho a la
información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia bancaria es
básica para el funcionamiento del mercado de servicios bancarios y su finalidad
tanto es lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar a los sujetos
que intervienen en él (el cliente bancario), principalmente, a través tanto de
la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato,
como en la fase contractual, mediante la documentación contractual exigible. En
este sentido es obligada la cita del 48.2 de la L.D.I.E.C. 26/1.988 de 29 de
julio y su desarrollo pero la que real y efectivamente conviene al caso es la
de Ley 24/1.988 de 28 de julio ( RCL 1988, 1644 ; RCL
1989, 1149 y 1781) del Mercado de
Valores al venir considerada por el Banco de España y la C.M.V. incursa la
operación litigiosa dentro de su ámbito (mercado secundario de valores, futuros
y opciones y operaciones financieras art.
2 L.M .C.).
Examinada la normativa del mercado de valores
sorprende positivamente la protección dispensada al cliente dada la complejidad
de ese mercado y el propósito decidido de que se desarrolle con transparencia
pero sorprende, sobre todo, lo prolijo del desarrollo normativo sobre el trato
debido de dispensar al cliente, con especial incidencia en la fase
precontractual.
Este desarrollo ha sido tanto más exhaustivo
con el discurrir del tiempo y así si el art.79 de la L.M .V., en su
redacción primitiva, establecía como regla cardinal del comportamiento de las
empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito frente al cliente
la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y
prudente cuidando de los intereses del cliente como propios (letras I.A. y
I.C.), el R.D. 629/1.993 ( RCL 1993, 1560 ) concretó, aún más,
desarrollando, en su anexo, un código de conducta, presidida por los criterios
de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y, en lo que aquí interesa,
adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su
experiencia inversora y objetivos de la inversión (art. 4 del Anexo 1), como
frente al cliente (art. 5) proporcionándole toda la información de que
dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquél de la decisión de
inversión "haciendo hincapié en los riesgos que cada operación
conlleva" (art.5.3)
Dicho Decreto fue derogado pero la Ley 47/2.007 de 19 de Diciembre ( RCL 2007, 2302 ) por la que se modifica la Ley del
mercado de valores continuó con el desarrollo normativo de protección del
cliente introduciendo la distinción entre clientes profesionales y minoristas,
a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros (art.
78 bis);
reiteró el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios e
introdujo el art. 79 bis regulando exhaustivamente los deberes de información
frente al cliente no profesional, incluidos los potenciales; entre otros
extremos, sobre la naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento
financiero que se ofrece a los fines de que el cliente pueda "tomar
decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa" debiendo
incluir la información las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados
a los instrumentos o estrategias, no sin pasar por alto las concretas
circunstancias del cliente y sus objetivos, recabando información del mismo
sobre sus conocimientos, experiencia financiera y aquellos objetivos (art.79,
bis nº 3, 4 y 7).
Luego, el R.D. 217/2.008 de 15 de Febrero ( RCL 2008, 407 ) sobre el régimen
jurídico de las empresas de servicios de inversión no ha hecho más que
insistir, entre otros aspectos, en este deber de fidelidad y adecuada
información al cliente, tanto en fase precontractual como contractual
(Artículos 60 y siguientes, en especial 64 sobre la información relativa a los
instrumentos financieros)".
La de 26-06-13, finalmente señaló : "Con mayor
énfasis insiste en ese deber de transparencia la Orden del MH EHA, 2899/2011 de
28 de octubre (que derogó la precitada Orden de 1.994), haciendo ya referencia
expresa, en su Exposición de Motivos, al precitado contrato de cobertura y
regulando en su art. 24 el deber de información adicional relativo a éste.
Con carácter general, dispone dicha Orden un
deber de información precontractual (art. 6), proporcionando al cliente una
información "clara, oportuna y suficiente, objetiva y no engañosa"
para que adopte una decisión informada, y hasta regula (art. 9) el deber de
facilitar las explicaciones adecuadas y suficientes para que el cliente
bancario pueda comprender los términos esenciales del servicio ofertado y
adoptar una decisión informada.
Ciertamente la dicha normativa no estaba vigente a la fecha de la
contratación del contrato litigioso, pero, como explica la EM. II, la Orden se
propone, entre otros objetivos, actualizar las previsiones relativas a la
protección al cliente, precisamente, en razón de la experiencia acumulada, que
ha llevado a un mejor conocimiento de la realidad de las cosas y que no quita
el deber de actuación de todo contratante conforme a las exigencias de la buena
fe ( art. 7.1 CC ( LEG 1889, 27 ) ) de forma que, sino aplicable la
dicha normativa, sí que sirve de orientación respecto a la conducta
precontractual debida de desplegar por la entidad frente al cliente bancario en
orden al fin de transparencia y de acuerdo con la posición de asimetría de una
y otra parte al contratar".
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