Una primera aproximación a esta figura nos lleva
a definirla como un producto financiero que presenta altos
niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones . Esta
situación está reconocida en la exposición de motivos del RDL 24/2012 de
reestructuración y resolución de entidades de crédito (BOE de 31 de agosto de
2012).
El Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga
derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la
obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele
reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa
autorización del supervisor (en el caso de las entidades de crédito, el Banco
de España).
Desgranando la anterior definición se desprende
que las participaciones preferentes
son valores emitidos por alguna sociedad, a través de las cuales no confieren
participación precisa en el capital ni tampoco derecho a voto.
Por otra parte, estas participaciones
tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente, no está garantizada.
De esta manera, se determinan como instrumentos de riesgo elevado.
Estamos frente a un producto híbrido entre la
renta fija y variable, porque no es deuda exigible por carecer de vencimiento,
pero tampoco se pueden considerar acciones dado que no otorgan derechos
políticos.
La Comisión Nacional del Mercado de Valores
afirma en el portal del inversor de su página web que "se
trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar
rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido" .
El profesor de Derecho Mercantil Alonso Espinosa
sostiene que la consideración de la participación preferente desde los
intereses típicos inherentes a todo acto de inversión -que reporte razonables
niveles de seguridad, rentabilidad y liquidez-, revela que puede que se trate
del peor de los valores negociables regulados en el panorama español.
Especialmente si se considera que:
Su régimen o sistema de rentabilidad no es el de
una deuda en sentido propio porque su devengo está legalmente supeditado a los
resultados del emisor, e incluso su pago puede depender de la decisión del
órgano de administración de éste.
Su liquidez queda eliminada ipso facto ante
situaciones que determinen la desactivación de su sistema de rentabilidad.
Su seguridad (como posibilidad real de
recuperación de la inversión) depende su nivel de liquidez bajo condiciones de
normalidad y regularidad en el pago de su sistema de rentabilidad o en su caso
de la existencia de remanente patrimonial suficiente para atender su pago una
vez pagada la totalidad de los créditos de los acreedores del emisor.
Las razones objetivas de la comercialización
masiva de las participaciones preferentes en los últimos años ha sido la necesidad de
financiación de determinadas entidades financieras. La inversión que realizaban
los partícipes se integraba como patrimonio neto y no como pasivo, permitiendo
mayor liquidez a las mismas. Se han dirigido a transformar en patrimonio neto
el pasivo de clientes de las entidades de crédito que tenían sus ahorros en depósitos
bancarios, como una política de reforzamiento de sus recursos propios.
La problemática que se plantea en la actualidad
no es tanto su carácter complejo sino la forma en que ha sido comercializado
por las entidades de crédito. La mayoría han colocado una importante parte de
sus participaciones preferentes
entre sus clientes minoristas, que tenían sus ahorros asegurados en depósitos a
plazo fijo de la propia entidad y los han visto transformados en instrumentos
híbridos de alto riesgo, desconociendo muchos de ellos la inversión que se les
ofrecía. En muchos supuestos el cliente no ha recibido la información necesaria
que le permitiese comprender el tipo y características esenciales de la
inversión que realizaba, ni se le garantizaba la seguridad del producto ni su
disponibilidad.
La problemática que se ha planteado en torno a
esta figura no deriva de la naturaleza del producto, sino en la forma en que se
ha comercializado.
En cuanto a la normativa aplicable a la figura
analizada, a nivel comunitario la regulación se realiza en la Directiva
2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009.
La Directiva no califica la participación preferente como instrumento de deuda,
sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo
tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la
entidad de crédito emisora.
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