El Tribunal Supremo se pronuncia sobre los tocamientos de carácter
sexual con el fin de evitar que éstos se puedan considerar delitos
leves de coacciones o vejaciones injustas, siempre que se acredite la
naturaleza sexual de la acción y el ánimo tendencial consistente en la
concurrencia de un ánimo libidinoso o de satisfacción del apetito
sexual.
De conformidad con reiterada
Jurisprudencia del TS -STS 1097/2007
de 18 de diciembre, STS 345/2018, de 11 de julio, con cita de otras - el tipo
penal del abuso sexual se configura en nuestro ordenamiento en base a los
siguientes requisitos:
A)
Un elemento objetivo de contacto corporal, tocamiento impúdico, o
cualquier otra exteriorización o materialización con significación sexual,
cuya variedad es múltiple, simre que no represente un "acceso
carnal".
B)
Este elemento objetivo, de contacto corporal, puede ser ejecutado
directamente por el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo o puede ser
ordenado por el primero para que el sujeto pasivo lo realice sobre su
propio cuerpo siempre que el mismo sea impuesto.
C)
Un elemento subjetivo o tendencial que se expresa en el clásico "ánimo
libidinoso" o propósito de
obtener una satisfacción sexual.
A
raíz de la STS 396/2018 el Supremo determina que cualquier acción
que implique un contacto corporal inconsentido con significación sexual, en la
que concurra el ánimo tendencial ya aludido, implica un ataque a la
libertad sexual de la persona que lo sufre y, como tal, ha de ser
constitutivo de un delito de abuso sexual previsto y penado en el artículo
181 CP.
Los hechos declarados probados en la resolución recurrida
son los siguientes: El acusado está en un bar en el que
también está la denunciante. Esta última fue al baño en un momento dado, siendo
seguida por el acusado. Una vez allí, el acusado insistía en abrirle la puerta
y acceder al interior con ella, a lo que se negó ella. Al intentar coger la
llave del servicio de señoras, la rozó momentáneamente en la zona del pecho y
de la cintura.
El
Juez penal absuelve por considerar que era un tocamiento momentáneo en el que
no apreciaba un carácter libidinoso de cierta entidad y permanencia, y que
podría constituir una vejación injusta ya despenalizada. La Audiencia
Provincial confirma la absolución.
El TS confirma
la sentencia al tratarse de sentencia absolutoria destacando que de conformidad
con una jurisprudencia reiterada de esta Sala -de conformidad con la
jurisprudencia del TEDH y del TC- la posibilidad de reemplazar una sentencia
absolutoria por otra de condena queda limitada exclusivamente a los supuestos
en los que el hecho probado declarado en la instancia permanezca incólume y el
debate se ciña exclusivamente al juicio de subsunción. Pues bien en el
caso de autos, los hechos probados se limitan a declarar que el acusado, al
intentar coger las llaves, rozó momentáneamente a la recurrente en la zona
del pecho y de la cintura; lo que el Supremo considera insuficiente para que el
tribunal pueda aplicar el tipo de abuso
sexual, puesto que no se incluye en el factum de la resolución recurrida
el elemento tendencial.
Llegados
a éste punto, lo que plantea alguna duda es la exigencia del elemento
tendencial. El tipo penal exige realizar actos contra la libertad sexual
de otra persona sin su consentimiento. Si alguien, sabiendo que no tiene el
consentimiento, le toca el pecho a otra persona, qué relevancia puede tener el
elemento tendencial? La libertad e indemnidad sexual de esa persona ha quedado
afectada por la acción del sujeto, con independencia de que el sujeto activo
haya o no satisfecho su apetito sexual. En éste sentido, el propio TS, en
la STS 494/2007 de 8 de junio, considera
que el tocamiento de nalgas tienen un inequívoco carácter lascivo que excluye
lo que era falta de vejaciones. Tal y como ocurre en el presente caso,
habida cuenta de que el acusado la siguió, se quiso meter en el baño con ella,
ella no quiso y él le rozó en el pecho de una manera no accidental.
Lo
relevante pues, debería de ser que se atente contra una persona mediante un acto
de significación sexual sin su consentimiento.
http://www.legaltoday.com/practica-juridica/penal/penal/el-tribunal-supremo-determina-que-un-tocamiento-no-consentido-es-abuso-sexual
