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divendres, 30 de març del 2018

CONTROL EMPRESARIAL DEL CORREO ELECTRONICO

En un fallo reciente de unificación de doctrina 1121/2015 de 8 de febrero, la Sala Social del Tribunal Supremo, en su conocida “sentencia Inditex” sobre el control de los medios informáticos por la empresa, aclara la necesidad de una proporcionalidad de dicho control hacia el trabajador, alineando dicho fallo con la propia sentencia del Tribunal Europeo de Derecho Humanos (TEDH), conocida por Barbulescu II de 5 de septiembre del 2017.  
Hablamos con Pere Vidal, asociado senior de Augusta Abogados y profesor de derecho laboral de la Universidad Oberta de Catalunya (UOC),  ponente de una jornada en ESADE en Barcelona donde se analizó ese control de la empresa a nivel de medios informáticos por parte del trabajador. Con este experto ya hemos analizado con anterioridad otras cuestiones de aquel fallo del TEDH. 
A juicio de este experto en derecho del trabajo,  la importancia de esta sentencia del Tribunal Supremo radica en que de  alguna forma viene a clarificar las reglas del juego “Su importancia radica en que el Supremo, aunque nadie se lo había pedido expresamente, aprovecha un fallo en casación del TSJ de Galicia, anterior a Barbulescu II para unificar doctrina al respecto del control por parte de la empresa de los medios telemáticos del trabajador”.
De esta forma, “ el propio Supremo valida su jurisprudencia que ya consta desde el 2007 sobre cómo debe controlarse el correo electrónico de los trabajadores”, subraya. Y destaca que en el Fundamento Jurídico Séptimo del fallo “ se señala que Barbulescu II nada sustancial añade a la doctrina de esta Sala, aludiendo también a otra sentencia de este Tribunal de octubre del 2011, donde se validaba que la empresa podría tener una política de uso solo laboral de los medios de la empresa. Así el trabajador no tendría expectativa de intimidad”.
Nuestro experto señala que este fallo reciente del Supremo señala que “los razonamientos de la sentencia Barbulescu II casan también con la doctrina del Tribunal Constitucional generada desde el 2013,  desde su fallo del 7 de octubre de ese año, donde se habla que la empresa no tenía una política fijada de medios informáticos pero sí estaba fijada en el convenio colectivo de aplicación”.
L a sentencia del Supremo, del pasado mes de febrero, es el final de un proceso en el que se cruzan varios recursos, pero que tiene su origen en la demanda por despido improcedente presentada por el empleado, denegada primero en el Juzgado de lo Social número uno de A Coruña, en 2014, y recurrida después en el Tribunal Superior de Xustiza de Galicia, cuyo fallo tuvo igual signo. Ahora en casación, el Tribunal Supremo volvió a dar la razón a Inditex.
En esta sentencia que comentamos con Vidal, el Supremo deja claro que el supuesto del fallo del TEDH poco tiene que ver con este del TSJ de Galicia que acaban casando. “ Especifican las diferencias en el caso Inditex.  En este asunto hay un correo corporativo por medio, que no existía en el fallo europeo. Al mismo tiempo, la revisión que hace esta empresas gallega de los correos electrónicos  es discriminada. Hacen una búsqueda por palabras clave y no generalizada como en Barbulescu II”.
tras diferencias que también se advierte en ambos fallos subrayan que “en Barbulescu II no había sospecha de actividad ilícita por parte del trabajador, sin embargo en la sentencia Inditex la empresa tenia una sospecha sobre una conducta no permitida en el Código de Conducta de la firma que era aceptar transferencias por parte de proveedores para favorecer el trato. Junto a esto, Inditex tenía establecido un sistema, de tal forma que al conectarse al ordenador de la empresa, le saltaba una ventana que tenía que clickar sobre la política de uso de herramientas informáticas del Grupo Inditex. De esa forma, estaba avisado realmente con estos recordatorios tan explícitos”.
Desde esta perspectiva, Vidal señala que “El Tribunal Supremo señala en este contexto que la empresa ha actuado con proporcionalidad, realizando un control marcado en el tiempo a través de la búsqueda de palabras clave en esos correos y, por lo tanto, cumple con las exigencias del Tribunal Constitucional y su articulo 18 de la Constitución y que también con el criterio más restrictivo que pudiera marcar el fallo del TEDH de Barbulescu II, donde además de la proporcionalidad el trabajador debe conocer esas medidas de control”.

Validez de pruebas obtenidas

Otra cuestión destacada de esta sentencia de la Sala Social del Supremo es que, además de corroborar el fallo del TSJ de Galicia de desestimar la demanda por despido procedente, en cuanto a las pruebas obtenidas por correo electrónico, nulas por esta Tribunal, “al obtenerse por vulneración de los derechos fundamentales y la aparta del proceso”,  el Supremo las toma en consideración pese a que en este tema “no hay doctrina unificada en nuestros tribunales, cuestión que el Tribunal Supremo debería aclarar”.
Con Barbulescu II, el Tribunal Supremo se alinea con el TEDH “Lo señala en esta sentencia que desde el 2007 estaban en esa misma línea jurisprudencial aunque entre los expertos hay discrepancias sobre este tema. Algunos expertos han señalado que la doctrina del Supremo última era menos restrictiva que este fallo del TEDH. Sin embargo, desde el Supremo se insiste en ello y llegan a señalar en el fallo que nada esencial añade Barbulescu II a nuestra doctrina tradicional.”
Para Vidal “queda claro que el Tribunal Supremo recoge de nuevo el concepto de proporcionalidad que emana de Barbulescu II. Proporcionalidad en la política de control del trabajador de esos medios empresariales, del propio registro que se haga con una búsqueda automatizada que evite revisar todos los correos electrónicos que existan en el ordenador y, sobre todo, el recordatorio que queda claro en la Sentencia Inditex, los trabajadores al conectarse eran conscientes de ese uso al tener que validar la privacidad de la empresa”.
Sobre el papel del trabajador, este experto en derecho laboral señala que “debe tener en cuenta que cuando existe en la empresa una política de control de medios informáticos que limita el uso personal o no lo tolera con respecto a estas herramientas, pierde su expectativa razonable de intimidad”.  Al ser una sentencia de unificación de doctrina las perspectivas es que otros tribunales de la jurisdicción social deberían seguir la ya conocida “ sentencia Inditex”, hecha pública recientemente.
https://confilegal.com/20180327-el-supremo-unifica-su-doctrina-con-la-sentencia-barbulescu-ii-sobre-el-control-empresarial-del-correo-electronico/

diumenge, 18 de març del 2018

EL DETENIDO TIENE QUE CONOCER SIEMPRE EL MOTIVO DE SU DETENCION

La Sala Primera del Tribunal Constitucional ha estimado el recurso de amparo de un hombre al que la Policía no informó de forma suficiente sobre las razones por las que había sido detenido, lo que le impidió preparar bien su defensa durante el interrogatorio policial.


La sentencia, de la que ha sido ponente el Magistrado Cándido Conde-Pumpido, considera que se ha vulnerado el derecho fundamental del recurrente a la libertad personal, que la Constitución garantiza en su art. 17.1 y 3.
Los hechos se produjeron tras la detención del recurrente, junto a otros jóvenes, por su presunta participación en una reyerta en la que había habido varios heridos. Tras ser detenido, fue informado de sus derechos y se le indicó que el arresto se debía a su presunta participación en un delito de lesiones y a su presencia en el lugar de los hechos. El abogado que le fue asignado solicitó el habeas corpus después de que la Policía le negara el atestado, pero el Juzgado de guardia rechazó iniciar el procedimiento.
La Sala analiza los hechos desde la perspectiva del art. 17.3 de la Constitución, que “reconoce expresamente a toda persona detenida el derecho a ser informada de forma inmediata y de modo que le sea comprensible no sólo de los derechos que le asisten, sino también de las razones de su detención”. Se trata, además, de la primera sentencia que el Tribunal dicta desde que se incorporaron a la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim) las directivas europeas dirigidas a garantizar los derechos de las personas detenidas. Tras la reforma de 2015, la LECrim reconoce a los detenidos el derecho a ser informados “del procedimiento” que pueden seguir para recurrir su detención y el derecho “de acceso a los elementos de las actuaciones que sean esenciales para impugnar la legalidad de la detención”.

Este derecho, afirma la sentencia, no implica que la persona detenida pueda tener acceso a todo el contenido del atestado; “únicamente cobra sentido y se reconoce el acceso a aquéllas [actuaciones policiales] que sean esenciales para impugnar la legalidad de la detención”, aclara la sentencia. De hecho, el atestado puede recoger información sobre terceras personas no detenidas o sobre líneas de investigación cuyo conocimiento por uno de los posibles implicados pondría en peligro la operación policial.
Por tanto, de la nueva regulación puede desprenderse que a los agentes responsables de la custodia del detenido les corresponde informarle por escrito “de forma inmediata y comprensible,
no solo de los derechos que durante tal condición le corresponden, sino también de los hechos que se le atribuyen y de las razones objetivas sobre las que se apoya su privación de libertad”. Y cuando el detenido así lo solicite, “deben también proporcionarle acceso a aquellos documentos o elementos de las actuaciones en los que se apoye materialmente” la privación cautelar de libertad.

En este caso concreto, según se afirma en la demanda, al recurrente sólo se le indicó que había sido detenido por “ser interceptado en el lugar de los hechos por los efectivos policiales actuantes”. Sin embargo, se omitieron otros datos (varios testigos avisaron a la Policía de que se estaba produciendo una reyerta; el recurrente y otros jóvenes huyeron del lugar cuando llegaron los agentes; uno de ellos tiró al suelo un machete de grandes dimensiones) que relacionaban al demandante de amparo con la comisión del delito y que, por tanto, habrían permitido a su abogado “cuestionar fundadamente” su detención.
La Sala concluye que la negativa a informar de forma suficiente al recurrente sobre las razones de su detención ha supuesto la vulneración del art. 17.1 y 3 CE, que garantiza el derecho a la libertad y a la seguridad personal. Por ello, el Tribunal acuerda declarar la nulidad del auto del Juzgado de guardia que denegó el inicio del procedimiento de habeas corpus.
La sentencia aclara que el recurso de amparo se estima no porque no hubiera motivos para detener al recurrente, sino porque, existiendo esos motivos, no fueron comunicados ni al detenido ni a su abogado.

http://informativojuridico.com/detenido-conocer-siempre-del-motivo-detencion/

diumenge, 11 de març del 2018

COMO CALCULO LA LIQUIDACIONN Y EL FINIQUITO

El artículo 49.2 ET, al hacer referencia a la extinción de los contratos, hace una mención sobre el finiquito diciendo que: «el empresario, con ocasión de la extinción del contrato, al comunicar a los trabajadores la denuncia, o, en su caso, el preaviso de la extinción del mismo, deberá acompañar una propuesta del documento de liquidación de las cantidades adeudadas»
 El finiquito es un documento que expide el empresario cuando se extingue una relación laboral, ya sea por finalización del tiempo estipulado en el contrato de trabajo, baja voluntaria o bien por despido, por el cual se liquida al trabajador cuantos haberes tiene pendiente el empresario de pagarle. El importe irá en función del tiempo trabajado en la empresa, de las vacaciones y el tipo de indemnización.
El artículo 49.2 ET, al hacer referencia a la extinción de los contratos, hace una mención sobre el finiquito diciendo que: «el empresario, con ocasión de la extinción del contrato, al comunicar a los trabajadores la denuncia, o, en su caso, el preaviso de la extinción del mismo, deberá acompañar una propuesta del documento de liquidación de las cantidades adeudadas».
En los casos de despido, se deberá entregar el finiquito al trabajador, junto con la carta de despido, por la cual se da por finalizada la relación laboral y se hace constar que el empresario ha liquidado cuantas obligaciones tenía con el trabajador.
En los casos de finalización de contrato, se deberá entregar el finiquito junto con un escrito de finalización de la relación laboral
El finiquito debe contener los siguientes apartados:
Salarios pendientes de pago.
Parte proporcional de las pagas extras pendientes de vencimiento.
Vacaciones no disfrutadas.
Horas extraordinarias.
Indemnización por despido.
Cualquier cantidad pendiente de abono.

En cuanto a su forma, debe observar su forma escrita dividiéndose en varias partes:
Donde se detalla los conceptos a abonar, la forma de pago.
Firma del trabajador.


El trabajador puede solicitar la presencia de un representante legal de los trabajadores en el momento de proceder a la firma del recibo de finiquito.
Ejemplo de cálculo de finiquito

Trabajadora que fue despedida el 7 de julio de 2016, que cobra un salario mensual de 1000€ con dos pagas extras de 1000€ cada una; la de Navidad que se devenga en enero, y la de verano, que se devenga en julio; no las cobra mensualmente. No ha disfrutado vacaciones, correspondiéndole 30 días al año.
Pasos:
Calcular el salario por día para liquidar los 7 días de julio:

1000 €/ 30 días –al ser salario mensual– = 33,33 € /día.  Los 7 días de julio serán 7 días x 33,33 € = 233,31 €.
Se calcula las vacaciones que no ha disfrutado:

Como no ha trabajado todo el año, hay que calcular la proporción. Para ello hay que sumar los días totales trabajados: 30 días /mes x 6 meses (desde enero a junio) = 180 días + 7 días de julio = 187 días. Para saber los que le corresponde por vacaciones se hace una regla: Si 360 días (lo que tiene el año en un salario mensual) le corresponde 30 días de vacaciones, a 187 días trabajado le corresponde: (187 x 30)/360 = 15, 58 días. Se redondea a 15 días de vacaciones. El valor de las vacaciones es el mismo que el salario: 15 días x 33,33 € = 499,95 €.
Ahora se calcula la parte proporcional de las pagas extras:

Como no la cobra mensualmente, se le debe a la trabajadora:
La paga de Navidad, que se devenga en enero. Esta paga corresponde a todo el año 2016. Por lo tanto, a la trabajadora le corresponde desde 1 de enero 2016 hasta 7 de julio de 2016 –fecha de su extinción laboral–. Para ello hay que calcularlo: hay que traducirlo en días 1000 € (paga Navidad) / 360 días (año) = 2,78 €/día. Le corresponde 187 días (desde enero al 7 de julio) x 2,78 € = 519,89 €
La paga de verano. Es la que va desde el 1 de julio de 2016 al 30 de junio 2017. Como el trabajador ha sido baja el 7 de julio de 2016, le corresponde 7 días: 7 días x 2,78 € = 19,46 €
Como no hay más conceptos pendiente de pago. El total del finiquito será: 233,31 + 499,95 + 519,89 + 19,46 = 1272,61 €


Aunque con anterioridad se ha indicado que la indemnización puede formar parte del total del finiquito, no siempre es así ya que depende de si el trabajador tiene o no derecho a ella. Es importante reconocer sus diferencias: no es lo mismo finiquito que indemnización. Para calcular la indemnización siempre hay que tener presente estos conceptos:
Salario bruto anual o mensual.
Pagas extras.
Tipo de contrato.
Tipo de despido
La antigüedad en la empresa.

El importante de la indemnización irá en función del tipo de despido o del número de días en los contratos temporales.
Ejemplo de indemnización por despido improcedente
Si se utiliza los datos salariales del ejemplo anterior y se añade que la trabajadora empezó a trabajar el 01/01/2015, finalizando su relación laboral 07/07/2016.

Si es el caso de un despido improcedente, la indemnización sería de 33 días por año desde el 12 de febrero de 2012 hasta la fecha del despido, con un máximo de 24 mensualidades.

Pasos:
Si se utiliza los datos salariales del ejemplo anterior y se añade que la trabajadora empezó a trabajar el 01/01/2015, finalizando su relación laboral 07/07/2016.

Si es el caso de un despido improcedente, la indemnización sería de 33 días por año desde el 12 de febrero de 2012 hasta la fecha del despido, con un máximo de 24 mensualidades.

Pasos:
Se calcula los días totales, su antigüedad: Dese 01/01/2015 al 07/07/2016 = 19 meses[1] (554 días, se calcula todos los días del año)
Se calcula el salario anual. El salario bruto más las pagas: 1000 € salario x 12 meses = 12000 € + (1000 € x 2 paga extras = 2000 €) = 14000 € anual.
Calcular el salario total por día. 14000 € / 366[2] = 38,25 € /días de salario

[1] El cálculo se debe hacer en meses.  Se cuenta el mes en su totalidad. Ej.: Inicio 12/01/15 hasta 20/10/2025. Enero y octubre son meses enteros.
[2] Por ser el año 2016 bisiesto.
Calcular los días indemnización de 33 días por año de servicio. Una regla de tres: si a 12 meses (un año) le corresponde 33 días de indemnización, a 19 meses (trabajados) le corresponde: (19 x 33)/12 = 52,25 día de indemnización.
Cálculo del importe de la indemnización: 52,25 días x 38, 25 € salario al día = 1998, 56 €

Para el cálculo de la indemnización por despido, es necesario tener presente la fecha de la reforma laboral, es decir, 12 de febrero de 2012. Los contratos anteriores a esta fecha darán derecho a una indemnización por despido de 45 días por año de servicio con un máximo de 42 mensualidades. Desde el 12 de febrero en adelante, la indemnización será de 33 días por año de servicio con un máximo de 24 mensualidades.
En este sentido, es importante la Sentencia del 18 de febrero de 2016, del Tribunal Supremo por el cual cambio el sentido de la interpretación de la Disposición Transitoria 5.ª del Real Decreto-Ley 3/2012, de 10 de febrero, de Reforma del Mercado de Trabajo, que se expresa así: «La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 se calculará a razón de cuarenta y cinco días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de treinta y tres días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los periodos de tiempo inferiores a un año. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a setecientos veinte días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará este como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a cuarenta y dos mensualidades, en ningún caso».
La propia sentencia expone un caso de puede servir de ejemplo. Se trata de un trabajador que inició su actividad laboral el 4 de enero de 1993, siendo despedido el 24 de marzo de 2013. La sentencia lo expone así: «Para el tiempo anterior a 12 de febrero de 2012 opera una indemnización de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año. Eso significa que debemos contabilizar diecinueve años y dos meses de actividad; el prorrateo por meses desemboca en el devengo de 3,75 días indemnizatorios por cada mensualidad de servicios prestados (45:12 = 3,75).
Puesto que 19 años (19 x 12 = 228) y dos meses equivalen a doscientas treinta mensualidades (228 + 2 = 230), el total de días indemnizatorios (230 x 3,75 = 862,5) supera los 720 días indemnizatorios.
D) Ello significa que opera la excepción: la indemnización será de 862,5 días de salario. Prescribe la norma que ” se aplicará este como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso”. Es evidente que esa cuantía máxima (42 x 30 = 1260 días) está muy alejada de la devengada por el trabajador (862,5 días). La transformación de esos días indemnizatorios (862,5) en cantidad monetaria (862,5 x 109,24 = 94.219) arroja una cifra distinta a la reconocida en el fallo inicial de la sentencia (74.386,87 €) y en el Auto aclaratorio (79.471,94 €) pero también a la interesada por el recurso casacional (89.134,27). Comprobación práctica e inmejorable de las dificultades interpretativas que la norma en cuestión suscita.
E) De acuerdo con lo razonado en el apartado anterior, aunque no se hubiera alcanzado el máximo indemnizatorio absoluto de las 42 mensualidades, el tiempo de servicios posterior a 12 de febrero de 2012 es inhábil para acrecentar la cuantía fijada. Dicho de otro modo: al entrar en vigor la reforma legislativa de 2012 −Real Decreto-Ley 3/2012, respetado por Ley 3/2012− el trabajador ha prestado servicios por tiempo superior a 19 años y eso provoca que el ulterior trabajo resulte inocuo desde la perspectiva de la Disposición Transitoria Quinta aplicable al caso».

En definitiva, el límite está en los 720 días si antes de la fecha de la reforma no se ha superado.
resumen de indemnizaciones
Causa Indemnización Límite
Finalización de contrato temporal por obra o servicio y por circunstancias de la producción A partir del 01/01/2015
12 días por año de servicios

Extinción del contrato por traslado 20 días por año de servicio 12 mensualidades
Extinción del contrato por modificación sustancial 20 días por año de servicio 12 mensualidades
Extinción del contrato por modificación sustancial por inaplicación del artículo 41 del ET 33 días por año de servicios 24 mensualidades
Por voluntad del trabajador por incumplimiento grave del empresario 33 días por año de servicio 24 mensualidades
Por causas objetivas del artículo 52 y fuerza mayor 20 días por año de servicios 12 mensualidades
Por causas objetivas o despido disciplinario improcedente 33 días por año de servicio 24 mensualidades
Extinción de la personalidad jurídica del empresario 20 días por año de servicio 12 mensualidades.

http://informativojuridico.com/calculo-la-liquidacion-finiquito/