Cláusulas suelo ¿ Es imposible recuperar el dinero pérdido?

Las cláusulas abusivas en la contratación con consumidores, especialmente las ya tan famosas cláusulas suelo de las hipotecas, comisiones o intereses de demora excesivos o las cláusulas de vencimiento anticipado, el sangrante caso de las participaciones preferentes y otros productos complejos como las permutas o los swaps, son sólo algunos de los ejemplos de los abusos o malas prácticas bancarias que han sido uno de los principales detonantes de la crisis financiera. Al otro lado de la balanza, cientos de familias desahuciadas y miles de ciudadanos que han visto como, de la noche a la mañana, han perdido los ahorros de toda una vida.

Con el fin de arrojar luz sobre las prácticas bancarias abusivas más habituales desde la perspectiva de cuál es y debe ser el papel de los tribunales, y coincidiendo con la celebración, este 15 de marzo, del Día Mundial de los Derechos del Consumidor, Ausbanc ha organizado un Foro Jurídico bajo el título Visión judicial de la defensa del consumidor.

En el centro de la polémica, los efectos de la 'perniciosa' sentencia que el Tribunal Supremo dictó el pasado 9 de mayo de 2013, en la que se introdujo un criterio poco alentador para los consumidores: el fallo sólo concedió la eliminación de la cláusula suelo desde que tenga lugar la sentencia que declara nula la cláusula en adelante, sin reconocer, por tanto, a los afectados la devolución de las cantidades ya pagadas. En definitiva, aquel fallo sentó la no retroactividad de los efectos de la nulidad, negando así la devolución del dinero cobrado indebidamente al cliente durante años.

Sin embargo, y a pesar de que el Pleno negó la retroactividad que reclamaban los clientes, ya son varias las sentencias posteriores de Juzgados y Audiencias Provinciales que han sorteado el criterio sentado por el Alto Tribunal. Y es que, ¿cuál es el verdadero alcance de la sentencia del Supremo? ¿Impide siempre la devolución del dinero o deja margen de actuación a los tribunales para el caso concreto?

La polémica "está servida"

Nuria Orellana Cano, magistrada de la Audiencia Provincial de Málaga, no dudó en asegurar que "la polémica está servida". Explicó que el Alto Tribunal asegura en su fallo que las cláusulas suelo afectan a un elemento esencial del contrato, el precio, y, por tanto, en virtud del artículo 3 de la Directiva 93/13/CEE sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre consumidores y profesionales, quedan fuera del control de su posible carácter abusivo por parte de los jueces.

De ahí que el Pleno de la Sala de lo Civil del Supremo, partiera del concepto de control de transparencia entendido como aquel en el que "el consumidor tenga un conocimiento real de cuál es el sacrificio económico y de la carga jurídica que se deriva del contrato". Como consecuencia, en el caso concreto, declaró la nulidad de las cláusulas por falta de transparencia y condenó a eliminarlas y a abstenerse de ponerlas en el futuro. Ahora bien, se decantó por la no irretroactividad basándose, entre otras cosas, en "el posible riesgo de trastornos graves con transcendencia en el orden público" por las ingentes cantidades que la banca se vería obligada a devolver.

De ahí que, en opinión de la magistrada, las Audiencias Provinciales se están preguntando hasta qué punto pueden o no declarar la retroactividad de una cláusula suelo, en el caso concreto que enjuicien y, por tanto, la posibilidad de devolver el dinero cobrado indebidamente por la entidad financiera. Y en este punto, entiende la magistrada que "el Supremo no ha querido decir que en todo caso el control de transparencia prohiba la retroactividad, sino que habrá que estar al caso concreto".

Más teniendo en cuenta que la Ley de Condiciones Generales de Contratación hace una remisión expresa a las normas del Código Civil sobre la ineficacia contractual. A este respecto, el artículo 1303 del Código Civil define la nulidad y establece sus consecuencias, obligando a la restitución de prestaciones entre las partes en caso de nulidad. Un precepto que, precisamente, ya ha servido a algunas Audiencias como pretexto para devolver el dinero.

Sin efecto para las acciones individuales

Efectivamente, poco después de la sentencia del Supremo, varios Juzgados comenzaron a pronunciarse basando sus fallos en la aplicación del citado artículo 1303 del Código Civil negando, además, la existencia de riesgo para el orden económico: el auto, dictado el 31 de mayo de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Barcelona; la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Orense de 13 de mayo de 2013; o la sentencia de 23 de mayo de 2013, dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Málaga. Además, algunos jueces, como el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao, con fecha de 19 de junio, recordaron que, en el caso de la sentencia del Supremo, se estudiaba un caso de demanda colectiva, por lo que sus efectos no se extenderían a las demandas individuales.

Precisamente, esta fue la línea defendida por Antonio Fuentes Bujalance, magistrado-juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Málaga, que, durante el Foro Jurídico celebrado por Ausbanc, aseguró que la sentencia de mayo del Supremo "no dice que sus efectos deban extenderse a las acciones individuales". De ahí que, al tratarse de un fallo que trajo como causa una acción colectiva interpuesta por Ausbanc, no cabe el "principio de cosa juzgada -extendiendo sus efectos hasta el punto de impedir juicios posteriores- para la acción individual". Es decir, "no existe una vinculación de la decisión de la demanda colectiva para la que el juez pueda tomar en una acción individual". Es más, asegura, que la sentencia

del Supremo reitera en varias ocasiones la necesidad de "estar al caso concreto".

La polémica llega a las Audiencias Provinciales

En este punto, las Audiencias Provinciales no tardaron en recibir casos de cláusulas suelo, pronunciándose en sentido dispar en función de la Sección de que se trate. Por ejemplo, la Audiencia Provincial de Álava se ha posicionado a favor del cliente bancario en su sentencia de 9 de julio de 2013, defendiendo que el Supremo "deja bien claro" que la no retroactividad se refiere "a esa sentencia, no a otros casos". La más reciente que sigue esta línea, ha sido la Audiencia Provincial de Málaga que este mismo 12 de marzo, ha confirmado una sentencia del juzgado de lo Mercantil número 1 de Málaga en la que se declaraba nula una cláusula suelo y se ordenaba, además, la devolución de lo pagado con carácter retroactivo, sentando así un criterio que seguir para los juzgados de instancia de la provincia.

En sentido contrario se ha pronunciado la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cáceres, que ha dictado ya al menos seis sentencias en las que se niega a la devolución del dinero a los firmantes de cláusulas suelo, a pesar de su nulidad. Entiende que, "en contra de lo pretendido por la demandante, son lícitas", entre otras cosas - según argumentos calcados de la sentencia del Supremo- por el "riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico".

También la Audiencia Provincial de Córdoba ha seguido a pie juntillas la sentencia del Supremo y, en su sentencia de 18 de junio, se negó a devolver el dinero. Este fallo aseguró que, "si bien es cierto que, como regla general, la declaración de nulidad debería conllevar la restitución de las prestaciones realizadas en cumplimiento de la estipulación nula, como quiera que estamos siguiendo la doctrina de la sentencia del Tribunal Supremo, no podemos hacerlo solamente en una parte y no en su conjunto, por lo que no podemos desconocer que dicha resolución ha declarado que no procede la restitución de las cantidades ya abonadas". 

Recientemente, la Sección 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona se ha pronunciado, en su sentencia de 16 de diciembre de 2013, sobre la devolución de las sumas pagadas indebidamente por clientes hipotecarios en caso de que se declare la nulidad, por abusiva, de una cláusula suelo. Lo hace posicionándose a favor del consumidor, basándose en el principio de restitución de las prestaciones del artículo 1.303 del Código Civil. No obstante, el fallo cuenta con un voto particular, formulado por el magistrado Ribelles Arellano.

Medidas cautelares para frenar la cláusula

Precisamente, Bujalance acaba de dictar un auto en el que consolida una nueva salida para los afectados por cláusulas suelo que se enfrenten a un largo proceso judicial contra su entidad bancaria. A través de la resolución, con fecha de 28 de enero de este año, reconoce a un cliente bancario la posibilidad de paralizar la aplicación de la cláusula -como medida cautelar- durante un proceso que podría durar años. Y es que, como apuntó en el Foro, en el caso de Málaga, se están señalando fechas -sólo para la audiencia previa- en 2015.

Este criterio trata de evitar un efecto indeseado: seguir pagando la cláusula durante todo el proceso, a sabiendas de que existe una alta probabilidad de que, si el Juzgado correspondiente sigue el criterio del Tribunal Supremo, el cliente no recupere las sumas que ha pagado durante ese tiempo, a pesar de declararse la nulidad de la cláusula. La idea es, explicó Bujalance, que adoptando las medidas cautelares "se evita el peligro de que finalmente se determine que el dinero debe ser devuelto". Se trata de una manera de "amortiguar" el daño al consumidor.

Según recuerda el auto, para conceder la medida cautelar es necesario que exista -entre otras cosas- apariencia de buen derecho, es decir, indicios suficientes para considerar que la sentencia que resuelva el caso lo hará a favor del demandante. Además, es preciso que exista peligro por la mora procesal, esto es, peligro de que el resultado de la sentencia no pueda cumplirse en el momento en que ésta se produzca.

El auto fija que se da con claridad esa apariencia de buen derecho, dada la "multitud de resoluciones que estiman la nulidad de este tipo de cláusulas si no cumplen los requisitos de incorporación que fija el Tribunal Supremo". Asimismo, entiende el magistrado-juez que sí existe un "peligro de mora procesal impropio" dado que existe una alta probabilidad de que no se devuelvan las cantidades ya pagadas, ello supondría que durante todo el proceso y hasta el momento del fallo, el demandante pagara indebidamente.

El caso del juez malagueño no es el primero en responder en este sentido a un cliente bancario. Como mínimo, existe un segundo auto, dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao, en el que también se da un espaldarazo a los hipotecados que se encuentren en proceso judicial de solicitud de nulidad de su cláusula suelo. En este caso, el juez considera que no existe peligro por la mora procesal pero, a pesar de ello, asegura que "la apariencia de buen derecho de los solicitantes es tan intensa y los perjuicios económicos para la familia derivados del mantenimiento de la cláusula son tan elevados que debe acordarse la suspensión de la cláusula suelo solicitada, incluso aunque el requisito de la mora procesal, tal como viene regulado en la LEC, no concurre".

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