Plusvalía municipal: El Tribunal Supremo vuelve a posicionarse a favor del comprador de la vivienda.

• La cláusula que traslade su pago del vendedor al comprador es abusiva
• En un segundo fallo, reitera su doctrina adoptada en noviembre de 2011
• A principios de año, un fallo europeo se posicionó en esta misma línea

El Tribunal Supremo ha dictado una nueva sentencia en la que insiste en el carácter abusivo de una cláusula contractual por la que se traslada al comprador de una vivienda la obligación del pago del Impuesto Municipal sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana, más conocido como plusvalía. Toda la información jurídica y legal en Ecoley.es.
El magistrado Ferrándiz Gabriel, ponente del fallo, recuerda la sentencia dictada, precisamente, por el Alto Tribunal el 25 de noviembre de 2011, en la que ya declaró que este tipo de cláusulas, cuando no se pactan individualmente con el comprador, son abusivas.
Sin embargo, parece que aquel fallo no consiguió atajar las divergencias interpretativas de las Audiencias Provinciales, que, en algunos casos, han seguido negando el abuso de estas estipulaciones, al entender que no existe el desequilibrio importante para el consumidor que tanto el Derecho Europeo como la Ley 26/1984 sobre disposiciones generales de la contratación exigen para que la cláusula impuesta pueda considerarse abusiva.
Resuelve el Supremo el recurso de casación interpuesto contra una sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid que declaró nula, por abusiva, la cláusula incorporada a un contrato de compraventa de vivienda, por la que la vendedora quedó facultada para repercutir a la compradora el impuesto sobre plusvalía, del que la primera era sujeto pasivo a título de contribuyente - de conformidad con lo dispuesto en el artículo 104 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo -. También entendió aquel Tribunal que el contrato incorporaba condiciones generales, con un contenido predeterminado por la voluntad de una de las partes e impuesto a la compradora.

 

 

Ahora alega en casación la empresa vendedora que no existieron los requisitos precisos "para afirmar el carácter abusivo de la cláusula, teniendo en cuenta la naturaleza del bien objeto del contrato y las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración".
En particular, negó la realidad del desequilibrio importante de los derechos y obligaciones derivadas del contrato, así como que su actuación hubiera sido contraria a la buena fe, "al redactarlo e informar en todo momento a la compradora de su contenido, excepto del importe definitivo de la plusvalía, por no disponer de los valores catastrales que el Ayuntamiento iba a asignar a las viviendas".

Una lesión "suficientemente grave"

Para empezar, rescata el Supremo la sentencia europea, de 16 de enero de 2014, que tuvo su origen, precisamente, en la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de Oviedo, y si bien dejó en manos de la Justicia española la decisión final sobre si este tipo de previsiones -que tan populares han sido entre los promotores inmobiliarios- resultan o no abusivas, ofreció un importante criterio a seguir en este espinoso asunto: este tipo de cláusulas pueden suponer un desequilibrio importante para el consumidor, a pesar de que el importe del impuesto sea irrelevante en relación con el precio de la vivienda y, por tanto, no suponga una grave incidencia económica para el comprador.
Dijo entonces la ponente del fallo europeo, la magistrada Maria Berger, que para determinar si existe ese desequilibrio importante "no basta con realizar una apreciación económica de naturaleza cuantitativa que descanse en una comparación entre el importe total de la operación objeto del contrato, por un lado, y los costes que esa cláusula pone a cargo del consumidor, por otro".
Por el contrario, "un desequilibrio importante puede resultar del solo hecho de una lesión suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentra, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables".
Dicho esto, explicó que la obligación impuesta al consumidor "tiene como efecto transferirle, en su calidad de adquirente, una deuda fiscal que, según la legislación nacional aplicable, incumbe al profesional, en su calidad de vendedor". Y de esa forma, "parece ser que, mientras el profesional se beneficia de ese incremento de valor del bien que vende, el consumidor debe pagar no sólo el precio de venta que incorpora la plusvalía adquirida por ese bien, sino también un impuesto cuya base es esa plusvalía".

Una aplicación correcta de la Ley

De este modo, y teniendo también en cuenta su propia sentencia de 25 de noviembre de 2011, asegura el Supremo que la sentencia de instancia "aplicó correctamente a la cláusula litigiosa la Ley de defensa de los consumidores y usuarios".
Sostiene que, teniendo en cuenta la interpretación de "desequilibrio importante" que hace la Justicia europea, y ya en el caso concreto, "la lesión en la posición jurídica del consumidor protegido se produce al transferirle, en su condición de adquirente, una deuda fiscal que, conforme a lo dispuesto en el artículo 104 del Real Decreto Legislativo, de 5 de marzo, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales, está a cargo de la vendedora, la cual se beneficia del incremento del valor de la cosa vendida, ya incorporado al precio, al imponer finalmente al comprador el pago de un impuesto que tiene como base la misma plusvalía". Con lo que, además, añade el Supremo, "este soporta una incertidumbre sobre el alcance de su obligación".


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Un juzgado aprecia daño moral en la comercialización inadecuada de participaciones preferentes.

Condena a Liberbank al pago de las costas por su actitud “temeraria” e “incomprensible” al seguir defendiendo las mismas tesis pese a que ha sido condenada “una y otra vez”.

 

El Juzgado de Primera Instancia nº2 de Santander ha apreciado daño moral en la comercialización inadecuada por parte de Liberbank de participaciones preferentes a una cliente, deportista profesional, quien bajó su rendimiento deportivo como consecuencia del sufrimiento por no poder recuperar el capital invertido.  

 

La sentencia, notificada recientemente, declara la nulidad absoluta del contrato entre Liberbank y la cliente, condena a la entidad bancaria a devolverle los 54.000 euros invertidos y, además, a indemnizarle con 4.000 euros por daños morales.

 

Además, el juez aprecia una actitud “temeraria” e “incomprensible” en Liberbank al seguir defendiendo unas tesis que reiteradamente han sido rechazadas por los tribunales y le han valido ser “condenada una y otra vez”. 

 

Por ello, pese a que la estimación de la demanda de la deportista es parcial –reclamaba una indemnización de 6.000 y no de 4.000 euros-, el magistrado condena a Liberbank al abono de las costas.

 

NO QUISO ASUMIR RIESGOS

En la resolución, el magistrado indica que la cliente, pese a tratarse de una mujer de 36 años, tiene un “perfil conservador”.

 

Explica que cuando contrató estos productos financieros su carrera deportiva se acercaba a su fase final, “circunstancia previsible y con seguridad prevista”, lo que “hace incomprensible que se decidiera a arriesgarse tan a última hora, cuando no lo había hecho nunca antes”. 

 

De hecho, señala la sentencia que “carece de experiencia inversora significativa”  y que antes de contratar las preferentes “había sido titular únicamente de depósitos a plazo fijo”.

 

“Lo propio, lo normal, en un deportista de élite es que atienda a esa probable merma y cese de sus ingresos en la fase final de su desempeño profesional y que con relación a las inversiones adopte un perfil conservador, y es así que ésta siempre había sido la actitud de la accionante”, añade la sentencia.

 

Al analizar el modo en que se comercializó el producto, indica el juez que sólo se ha aportado un documento con información sobre las preferentes que no es “ni completo ni claro”.

 

Añade que es “abigarrado y bizantino” y que “expresa nociones confusas empleando un lenguaje críptico y con una grafía pequeña que no facilita nada su comprensión”.

 

“Se trata de un ejemplo claro de sobreinformación frente a la información de calidad que es obligada. Tantos datos y nociones –continúa la resolución- ocultan lo que verdaderamente importa, que queda enmascarado en un discursos técnico y muy poco accesible”.

 

Además, explica el juez que no consta que se le entregara la nota de valores inscrita en la CNMV, ni el folleto informativo, “ni tan siquiera una hoja de riesgos”.

 

No se le realizó el test de idoneidad obligatorio y sí se le hizo el de conveniencia (que no era el procedente) con resultado de “no conveniente”.

 

Por tanto, entiende el juez que “no se aprecia de ningún modo que se haya cumplido con los requisitos legales mínimos de información que permitieran a la afectada conocer las características de las preferentes.

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EL USO DE LA VIDEO VIGILANCIA EN EL AMBITO LABORAL.

El uso de la video vigilancia en todas las esferas de la vida como herramienta de vigilancia y control ha tenido una implantación progresiva, paralela a los meteóricos avances tecnológicos que cada vez permiten con menores costes disponer de sistemas de control por imágenes de mayor eficacia y calidad. Las ventajas del uso de la video vigilancia, también dentro del ámbito laboral, son incalculables pero, como siempre, la tecnología y el uso social de ésta colisiona muchas veces con el respeto a los Derecho Fundamentales de las personas y especialmente de los trabajadores, cuando estos dispositivos son un recurso para efectuar controles sobre los empleados o sus imágenes se utilizan como elemento probatorio para el ejercicio del poder de dirección especialmente cuando se vincula al ejercicio de decisiones de carácter disciplinario.

Sin duda, uno de los aspectos que más contribuyen a que el uso de los dispositivos de video vigilancia en el ámbito laboral sea controvertido es la ausencia de una regulación concreta dentro del derecho del trabajo. Más allá de las referencias de carácter general recogidas en el artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores, no existen disposiciones que de forma detallada y concreta indiquen cuándo y de qué forma pueden utilizarse como instrumentos de control dentro de la esfera laboral y de qué forma. Ante la falta de una regulación detallada, han sido las resoluciones judiciales las que han implementado los requisitos que un sistema de video vigilancia debe cumplir para ser considerado lícito, utilizándose en todo caso como límites el respeto a distintos derechos fundamentales como: el derecho al honor, el derecho a la propia imagen, el derecho a la intimidad o el derecho a la protección de datos de carácter personal.

La sentencia del Tribunal Constitucional 186/2000 es una de las resoluciones que, junto con otras, ha fijado cuáles son los requisitos que dentro del ámbito laboral debe cumplir un sistema de video vigilancia o de captura de imágenes  para considerarse su instalación como lícita:

1. La empresa puede instalar sistemas audiovisuales para el control de sus trabajadores cuando tenga una sospecha razonable y objetivamente fundada o bien de la existencia de un incumplimiento de sus obligaciones por parte del trabajador, o bien cuando éste haya incurrido en acciones ilícitas, especialmente cuando se trata de acciones que afectan a la integridad del patrimonio de la empresa o de los compañeros de trabajo.
2. La instalación de sistemas de video vigilancia en la esfera laboral como medida que puede afectar directamente y restringir el ejercicio de los derechos fundamentales, debe respetar ante todo el principio de proporcionalidad, debiéndose superar un triple baremo: a) Su idoneidad, esto es, si la medida de video vigilancia permite conseguir el objetivo propuesto. b) La necesidad, partiendo de la base de que el uso de la video vigilancia se utilizará sólo cuando no exista una medida menos lesiva.

c) Y por último, la proporcionalidad en sentido estricto, que no es otra cosa que la medida de video vigilancia propuesta debe ser equilibrada y que de su utilización se deriven más ventajas que perjuicios.

Sin embargo, la reciente sentencia del Tribunal Constitucional 29/2013 ha venido a establecer un conjunto de nuevas apreciaciones en relación a la prevalencia del derecho a la protección de datos de carácter personal, cuando se captan imágenes a través de dispositivos de video vigilancia y que ha conllevado la generación de una fuerte polémica por las implicaciones prácticas que conlleva en relación al ejercicio del poder de dirección. Así, la referida sentencia falla en el sentido de considerar lesionado el derecho fundamental a la protección de datos personales. Declara nula una sentencia que había declarado procedente un despido por transgresión de la buena fe contractual, por el simple hecho que si bien el trabajador había incumplido sus obligaciones laborales de una forma clara, flagrante y reiterada, y así se había podido acreditar a través de los dispositivos de video vigilancia instalados en la empresa con la finalidad de efectuar controles de seguridad en sus accesos y perímetro, al constatarse que al trabajador ni en el momento de ser contratado ni en un momento posterior no se le había informado de forma previa y expresa, clara e inequívoca de la finalidad de control de la actividad laboral que podían tener los dispositivos de captación de imágenes utilizados inicialmente para el control de la seguridad de accesos, es por lo que se considera que se ha vulnerado el derecho fundamental a la protección de datos personales y debiéndose considerar por lo tanto nulas las sanciones impuestas al trabajador. 

 Obviamente la STC 29/2013 ha sido objeto de una fuerte polémica y de una gran cantidad de críticas, especialmente porque de su lectura se extrae la imposición de una obligación adicional para el empresario que quiera utilizar los sistemas de video grabación para finalidades de control empresarial, y que no es otro que informar con carácter previo a los trabajadores de la existencia de dichos dispositivos, así como de la afectación que el hecho que éstos almacenen imágenes (consideradas por el artículo 3 de la Ley Orgánica de Protección de Datos precisamente como datos) puede tener sobre el derecho a la protección de datos de carácter personal. 

 http://www.legaltoday.com/practica-juridica/social-laboral/laboral/el-uso-de-la-video-vigilancia-en-el-ambito-laboral

Cláusulas suelo ¿ Es imposible recuperar el dinero pérdido?

Las cláusulas abusivas en la contratación con consumidores, especialmente las ya tan famosas cláusulas suelo de las hipotecas, comisiones o intereses de demora excesivos o las cláusulas de vencimiento anticipado, el sangrante caso de las participaciones preferentes y otros productos complejos como las permutas o los swaps, son sólo algunos de los ejemplos de los abusos o malas prácticas bancarias que han sido uno de los principales detonantes de la crisis financiera. Al otro lado de la balanza, cientos de familias desahuciadas y miles de ciudadanos que han visto como, de la noche a la mañana, han perdido los ahorros de toda una vida.

Con el fin de arrojar luz sobre las prácticas bancarias abusivas más habituales desde la perspectiva de cuál es y debe ser el papel de los tribunales, y coincidiendo con la celebración, este 15 de marzo, del Día Mundial de los Derechos del Consumidor, Ausbanc ha organizado un Foro Jurídico bajo el título Visión judicial de la defensa del consumidor.

En el centro de la polémica, los efectos de la 'perniciosa' sentencia que el Tribunal Supremo dictó el pasado 9 de mayo de 2013, en la que se introdujo un criterio poco alentador para los consumidores: el fallo sólo concedió la eliminación de la cláusula suelo desde que tenga lugar la sentencia que declara nula la cláusula en adelante, sin reconocer, por tanto, a los afectados la devolución de las cantidades ya pagadas. En definitiva, aquel fallo sentó la no retroactividad de los efectos de la nulidad, negando así la devolución del dinero cobrado indebidamente al cliente durante años.

Sin embargo, y a pesar de que el Pleno negó la retroactividad que reclamaban los clientes, ya son varias las sentencias posteriores de Juzgados y Audiencias Provinciales que han sorteado el criterio sentado por el Alto Tribunal. Y es que, ¿cuál es el verdadero alcance de la sentencia del Supremo? ¿Impide siempre la devolución del dinero o deja margen de actuación a los tribunales para el caso concreto?

La polémica "está servida"

Nuria Orellana Cano, magistrada de la Audiencia Provincial de Málaga, no dudó en asegurar que "la polémica está servida". Explicó que el Alto Tribunal asegura en su fallo que las cláusulas suelo afectan a un elemento esencial del contrato, el precio, y, por tanto, en virtud del artículo 3 de la Directiva 93/13/CEE sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre consumidores y profesionales, quedan fuera del control de su posible carácter abusivo por parte de los jueces.

De ahí que el Pleno de la Sala de lo Civil del Supremo, partiera del concepto de control de transparencia entendido como aquel en el que "el consumidor tenga un conocimiento real de cuál es el sacrificio económico y de la carga jurídica que se deriva del contrato". Como consecuencia, en el caso concreto, declaró la nulidad de las cláusulas por falta de transparencia y condenó a eliminarlas y a abstenerse de ponerlas en el futuro. Ahora bien, se decantó por la no irretroactividad basándose, entre otras cosas, en "el posible riesgo de trastornos graves con transcendencia en el orden público" por las ingentes cantidades que la banca se vería obligada a devolver.

De ahí que, en opinión de la magistrada, las Audiencias Provinciales se están preguntando hasta qué punto pueden o no declarar la retroactividad de una cláusula suelo, en el caso concreto que enjuicien y, por tanto, la posibilidad de devolver el dinero cobrado indebidamente por la entidad financiera. Y en este punto, entiende la magistrada que "el Supremo no ha querido decir que en todo caso el control de transparencia prohiba la retroactividad, sino que habrá que estar al caso concreto".

Más teniendo en cuenta que la Ley de Condiciones Generales de Contratación hace una remisión expresa a las normas del Código Civil sobre la ineficacia contractual. A este respecto, el artículo 1303 del Código Civil define la nulidad y establece sus consecuencias, obligando a la restitución de prestaciones entre las partes en caso de nulidad. Un precepto que, precisamente, ya ha servido a algunas Audiencias como pretexto para devolver el dinero.

Sin efecto para las acciones individuales

Efectivamente, poco después de la sentencia del Supremo, varios Juzgados comenzaron a pronunciarse basando sus fallos en la aplicación del citado artículo 1303 del Código Civil negando, además, la existencia de riesgo para el orden económico: el auto, dictado el 31 de mayo de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Barcelona; la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Orense de 13 de mayo de 2013; o la sentencia de 23 de mayo de 2013, dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Málaga. Además, algunos jueces, como el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao, con fecha de 19 de junio, recordaron que, en el caso de la sentencia del Supremo, se estudiaba un caso de demanda colectiva, por lo que sus efectos no se extenderían a las demandas individuales.

Precisamente, esta fue la línea defendida por Antonio Fuentes Bujalance, magistrado-juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Málaga, que, durante el Foro Jurídico celebrado por Ausbanc, aseguró que la sentencia de mayo del Supremo "no dice que sus efectos deban extenderse a las acciones individuales". De ahí que, al tratarse de un fallo que trajo como causa una acción colectiva interpuesta por Ausbanc, no cabe el "principio de cosa juzgada -extendiendo sus efectos hasta el punto de impedir juicios posteriores- para la acción individual". Es decir, "no existe una vinculación de la decisión de la demanda colectiva para la que el juez pueda tomar en una acción individual". Es más, asegura, que la sentencia

del Supremo reitera en varias ocasiones la necesidad de "estar al caso concreto".

La polémica llega a las Audiencias Provinciales

En este punto, las Audiencias Provinciales no tardaron en recibir casos de cláusulas suelo, pronunciándose en sentido dispar en función de la Sección de que se trate. Por ejemplo, la Audiencia Provincial de Álava se ha posicionado a favor del cliente bancario en su sentencia de 9 de julio de 2013, defendiendo que el Supremo "deja bien claro" que la no retroactividad se refiere "a esa sentencia, no a otros casos". La más reciente que sigue esta línea, ha sido la Audiencia Provincial de Málaga que este mismo 12 de marzo, ha confirmado una sentencia del juzgado de lo Mercantil número 1 de Málaga en la que se declaraba nula una cláusula suelo y se ordenaba, además, la devolución de lo pagado con carácter retroactivo, sentando así un criterio que seguir para los juzgados de instancia de la provincia.

En sentido contrario se ha pronunciado la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cáceres, que ha dictado ya al menos seis sentencias en las que se niega a la devolución del dinero a los firmantes de cláusulas suelo, a pesar de su nulidad. Entiende que, "en contra de lo pretendido por la demandante, son lícitas", entre otras cosas - según argumentos calcados de la sentencia del Supremo- por el "riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico".

También la Audiencia Provincial de Córdoba ha seguido a pie juntillas la sentencia del Supremo y, en su sentencia de 18 de junio, se negó a devolver el dinero. Este fallo aseguró que, "si bien es cierto que, como regla general, la declaración de nulidad debería conllevar la restitución de las prestaciones realizadas en cumplimiento de la estipulación nula, como quiera que estamos siguiendo la doctrina de la sentencia del Tribunal Supremo, no podemos hacerlo solamente en una parte y no en su conjunto, por lo que no podemos desconocer que dicha resolución ha declarado que no procede la restitución de las cantidades ya abonadas". 

Recientemente, la Sección 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona se ha pronunciado, en su sentencia de 16 de diciembre de 2013, sobre la devolución de las sumas pagadas indebidamente por clientes hipotecarios en caso de que se declare la nulidad, por abusiva, de una cláusula suelo. Lo hace posicionándose a favor del consumidor, basándose en el principio de restitución de las prestaciones del artículo 1.303 del Código Civil. No obstante, el fallo cuenta con un voto particular, formulado por el magistrado Ribelles Arellano.

Medidas cautelares para frenar la cláusula

Precisamente, Bujalance acaba de dictar un auto en el que consolida una nueva salida para los afectados por cláusulas suelo que se enfrenten a un largo proceso judicial contra su entidad bancaria. A través de la resolución, con fecha de 28 de enero de este año, reconoce a un cliente bancario la posibilidad de paralizar la aplicación de la cláusula -como medida cautelar- durante un proceso que podría durar años. Y es que, como apuntó en el Foro, en el caso de Málaga, se están señalando fechas -sólo para la audiencia previa- en 2015.

Este criterio trata de evitar un efecto indeseado: seguir pagando la cláusula durante todo el proceso, a sabiendas de que existe una alta probabilidad de que, si el Juzgado correspondiente sigue el criterio del Tribunal Supremo, el cliente no recupere las sumas que ha pagado durante ese tiempo, a pesar de declararse la nulidad de la cláusula. La idea es, explicó Bujalance, que adoptando las medidas cautelares "se evita el peligro de que finalmente se determine que el dinero debe ser devuelto". Se trata de una manera de "amortiguar" el daño al consumidor.

Según recuerda el auto, para conceder la medida cautelar es necesario que exista -entre otras cosas- apariencia de buen derecho, es decir, indicios suficientes para considerar que la sentencia que resuelva el caso lo hará a favor del demandante. Además, es preciso que exista peligro por la mora procesal, esto es, peligro de que el resultado de la sentencia no pueda cumplirse en el momento en que ésta se produzca.

El auto fija que se da con claridad esa apariencia de buen derecho, dada la "multitud de resoluciones que estiman la nulidad de este tipo de cláusulas si no cumplen los requisitos de incorporación que fija el Tribunal Supremo". Asimismo, entiende el magistrado-juez que sí existe un "peligro de mora procesal impropio" dado que existe una alta probabilidad de que no se devuelvan las cantidades ya pagadas, ello supondría que durante todo el proceso y hasta el momento del fallo, el demandante pagara indebidamente.

El caso del juez malagueño no es el primero en responder en este sentido a un cliente bancario. Como mínimo, existe un segundo auto, dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao, en el que también se da un espaldarazo a los hipotecados que se encuentren en proceso judicial de solicitud de nulidad de su cláusula suelo. En este caso, el juez considera que no existe peligro por la mora procesal pero, a pesar de ello, asegura que "la apariencia de buen derecho de los solicitantes es tan intensa y los perjuicios económicos para la familia derivados del mantenimiento de la cláusula son tan elevados que debe acordarse la suspensión de la cláusula suelo solicitada, incluso aunque el requisito de la mora procesal, tal como viene regulado en la LEC, no concurre".

http://www.eleconomista.es/interstitial/volver/selfbankene14/legislacion/noticias/5620543/03/14/Clausulas-suelo-es-imposible-recuperar-el-dinero.html#.Kku8GiqDj7W2Jqf

Elementos para valorar el carácter abusivo de las cláusulas contractuales.

 Requisitos de las cláusulas abusivas.

- Que una cláusula sea clara y comprensible  no supone que sea equilibrada y que beneficie al consumidor. Lo que supone es que si se refiere a cláusulas que describen o definen el objeto principal del contrato e no cabe control de abusividad -este control sí es posible en el caso de cláusulas claras y comprensibles que no se refieren al objeto principal del contrato-. De forma correlativa, la falta de transparencia no supone necesariamente que sean desequilibradas y que el desequilibrio sea importante en perjuicio del consumidor.

- Sin perjuicio de otros mecanismos  para que proceda expulsarlas del mercado por la vía de la legislación de condiciones generales de la contratación, la  LCGC  ( RCL 1998, 960 )   requiere que sean perjudiciales para el adherente y contrarias a la propia Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva. Así lo dispone el  artículo 8.1  LCGC a cuyo tenor "[s]erán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.

- Tratándose de condiciones generales en contratos con consumidores, el  artículo 8.2  LCGC remite a la legislación especial: "[e]n particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y  disposición adicional primera   de la  Ley 26/1984, de 19 de julio  ( RCL 1984, 1906 )   , General para la Defensa de los Consumidores y Usuario".

- El artículo 3.1 de la Directiva 93/ 13 dispone que "[l]as cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato". A su vez el artículo 82.1 TRLCU dispone que "[s]e considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato".

233. El análisis de las normas transcritas permite concluir que constituyen requisitos para considerar abusivas las cláusulas no negociadas los siguientes:

a) Que se trate de condiciones generales predispuestas y destinadas a ser impuestas en pluralidad de contratos, sin negociarse de forma individualizada.

b) Que en contra de exigencias de la buena fe causen un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones derivados del contrato.

c) Que el desequilibrio perjudique al consumidor -en este extremo, en contra de lo que insinúa el Ministerio Fiscal, es preciso rechazar la posible abusividad de cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario-.

234. Antes de examinar si las cláusulas son contrarias a la buena fe y si causan desequilibrio importante en perjuicio del consumidor son necesarias algunas precisiones, habida cuenta de que nuestra decisión responde a un control de abusividad abstracto, aunque tome como punto de referencia las concretas cláusulas utilizadas por las demandadas en los documentos transcritos con detalle en su parte bastante en el antecedente de hecho primero de esta sentencia.

2.2. El momento y las circunstancias a tener en cuenta.

- Como regla el enjuiciamiento del carácter eventualmente abusivo de una cláusula debe referirse al momento en el que se suscribe el contrato y teniendo en cuenta todas las circunstancias que concurren en su celebración y las demás cláusulas del mismo, de conformidad con lo que dispone el art. 4.1 de la Directiva 93/13 [...] el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará [...] considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa" (en este sentido SSTJUE antes citadas Pannon GSM, apartado 39, y VB Pénzügyi Lízing, apartado 42, Banif Plus Bank, apartado 40 y Aziz, apartado 71)

236. También el artículo 82.3 TRLCU dispone que "[e]l carácter abusivo de una cláusula se apreciará [...] considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa".

- Consecuentemente, para decidir sobre el carácter abusivo de una determinada cláusula impuesta en un concreto contrato, el juez debe tener en cuenta todas las circunstancias concurrentes en la fecha en la que el contrato se suscribió, incluyendo, claro está, la evolución previsible de las circunstancias si estas fueron tenidas en cuenta o hubieran debido serlo con los datos al alcance de un empresario diligente, cuando menos a corto o medio plazo. También deberá valorar todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa.

- Estas reglas deben matizarse en el caso de acciones colectivas de cesación en las que es preciso ceñir el examen de abusividad de la cláusula o cláusulas impugnadas en el momento de la litispendencia o en el momento posterior en que la cuestión se plantee en el litigio dando oportunidad de alegar a las partes, y sin que puedan valorarse las infinitas circunstancias y contextos a tener en cuenta en el caso de impugnación por un concreto consumidor adherente.

-  Tampoco incide en nuestra valoración el hecho de que, en ocasiones, el consumidor se subrogue en la posición que antes ocupaba un profesional, ni el hecho de que no sea aplicable en todos los supuestos la OM de 1994.

 El desequilibrio en función de los bienes y servicios.

-  Para juzgar sobre el equilibrio de las condiciones incorporadas a contratos con consumidores hay que atender a la naturaleza de los bienes o servicios objeto de las cláusulas contractuales.

- Así lo impone el considerando decimoctavo de la Directiva 93/13 según el cual "[l]a naturaleza de los bienes o servicios debe influir en la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas contractuales" , y el tenor del art. 4.1 "[s]in perjuicio del artículo 7, el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato [...]".

-  También el artículo 82.3 TRLCU dispone que "[e]l carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato [...].

 El desequilibrio en las obligaciones no recíprocas.

- Una última precisión antes de abordar el examen de si las cláusulas suelo impugnadas son abusivas. No existe en el Derecho de la Unión, ni en el Derecho nacional norma alguna que refiera el desequilibrio entre los derechos y obligaciones exclusivamente a los contratos bilaterales con obligaciones recíprocas - aquellas en los que los sujetos son a la vez acreedores y deudores entre sí, de tal forma que la prestación de cada una de las partes constituye para la otra la causa de la propia, de tal forma que funcionan como contravalor o contraprestación-, y menos aun para limitar su aplicación a aquellos en los que la reciprocidad se proyecta en la ejecución del contrato.

- Lo expuesto nos releva de entrar en el examen de la espinosa cuestión sobre la subsistencia de la categoría romana de los contratos reales, en los que, como excepción a la regla general contenida en el  artículo 1261   CC  ( LEG 1889, 27 )   , la datio rei (entrega de la cosa) opera como elemento del contrato, si bien no estará de más significar que, pese a que en algunas decisiones de esta Sala se ha mantenido su naturaleza real y unilateral -en este sentido se pronuncia de forma contundente la  STS 495/2001, de 22 de mayo  ( RJ 2001, 6466 )  , RC 677/1996 , al afirmar que "[e]l contrato de préstamo o mutuo con o sin intereses es un contrato real, en cuanto sus efectos propios no surgen hasta que se realiza la entrega de la cosa [...] Además, es un contrato unilateral en cuanto sólo produce obligaciones para una de las partes, el mutuario o prestatario" -, otras afirman su posible carácter bilateral -la  STS 1074/2007, de 10 de octubre  ( RJ 2007, 6812 )  , RC 4386/2000 precisa que "[...] no es lo mismo al contrato bilateral de préstamo y la constitución unilateral del derecho real de hipoteca [...]".

245. En definitiva, la finalidad de la normativa de consumo y la generalidad de sus términos imponen entender que el equilibrio de derechos y obligaciones es el que deriva del conjunto de derechos y obligaciones, con independencia de que el empresario haya cumplido o no la totalidad de las prestaciones. El desequilibrio puede manifestarse en la propia oferta desequilibrada, en la fase genética o en la ejecución del contrato, o en ambos momentos. Más aún, las  SSTS 663/2010, de 4 de noviembre  ( RJ 2010, 8021 )  , RC 982/2007 ; y  861/2010, de 29 de diciembre  ( RJ 2011, 148 )  , RC 1074/2007 , mantuvieron la posibilidad de cláusulas abusivas precisamente en contratos de préstamo.

 Conclusiones.

De lo expuesto cabe concluir que el control abstracto del carácter abusivo de una condición general predispuesta para ser impuesta en contratos con consumidores:

a) Debe referirse al momento de la litispendencia o a aquel posterior en el que la cuestión se plantee dando oportunidad de alegar a las partes.

b) No permite valorar de forma específica las infinitas circunstancias y contextos a tener en cuenta en el caso de impugnación por un concreto consumidor adherente.

c) No impide el control del carácter abusivo de las cláusulas, el hecho de que se inserten en contratos en los que el empresario o profesional no tenga pendiente el cumplimiento de ninguna obligación.

d) Las cláusulas contenidas en los contratos de préstamo están sometidas a control de su carácter eventualmente abusivo.

Pensión compensatoria.

La función de la pensión compensatoria no es la de igualar patrimonios o solventar estados de necesidad, ni tampoco es una consecuencia del principio de solidaridad conyugal que fenece con la disolución de vínculo matrimonial, al menos, en el plano de las relaciones horizontales entre cónyuges, subsistiendo únicamente dicha solidaridad y obligación legal con respecto a los hijos comunes, sino que la función de la pensión es la de indemnizar a uno de los cónyuges por la merma de ingresos desequilibrante para el mismo y consiguiente disminución del nivel de vida que el fracaso del proyecto común llamado matrimonio conlleva, pero todo ello solo en determinadas circunstancias configuradoras, en una relación causa-efecto, de un daño objetivamente resarcible, irrecuperable por otros medios y perfectamente evaluable. La determinación cuantitativa y temporal ha de establecerse conforme a las circunstancias concretas que concurran en el matrimonio en crisis y que, "ad exemplum", cita el artículo 97 del Código Civil de una manera abierta sin desdeñar la posible existencia de otras que puedan ayudar también a la concreción del derecho.

Ciertamente, no puede negarse la existencia de otras tendencias doctrinales que llevan a dotar a la pensión de un carácter asistencial o puramente compensatorio que, al menos en la norma jurídica, no se expresa de una forma clara o terminante, y que encuentran su fundamento en el llamado principio de solidaridad postconyugal que, por sí solo, justificaría el devengo de la pensión de cara a compensar la situación de hecho desigual que se crea, con carácter general, en las rupturas matrimoniales. Ahora bien, si diéramos relevancia a tales postulados puramente asistenciales o compensatorios, de forma y manera radical, nos encontraríamos con el choque frontal de normas jurídicas (artículos 143 y 144 del Código Civil ) o con resultados no queridos por el propio legislador y que atentarían a los principios de justicia o equidad.

En definitiva, la finalidad de la pensión es la de resarcir un daño objetivamente evaluable en situaciones de desequilibrio económico que se manifiestan a consecuencia del fracaso del proyecto convivencial y por circunstancias concretas que en pro del proyecto común y en renuncia de intereses particulares concurren en un solo cónyuge y que, siendo irrecuperables de hecho y de derecho, y por tanto injustas, deben ser indemnizadas por el cónyuge benefactor de cara a evitar situaciones de enriquecimiento injusto o desigualdad de oportunidades ante el nuevo hecho que supone hacer una vida independiente. Por ello, dejando a salvo el deber del cónyuge de prestar alimentos a sus hijos (mayores o menores de edad), a su esposa (en los casos de separación judicial) o de contribuir al levantamiento de las cargas familiares en los supuestos en que éstas existan y sean exigibles a la pareja, no existe tal principio de solidaridad postconyugal una vez que se decreta la disolución del vínculo matrimonial, pues si bien la separación hace desaparecer los deberes de convivencia y fidelidad, pero no los de socorro y ayuda mutua (artículos 67, 68 y 143 del Código Civil ), el divorcio rompe con todo lazo de unión entre los que antaño fueron esposos, sin que ningún deber de solidaridad, socorro o ayuda sea predicable de forma recíproca.

Por lo anteriormente expuesto, no está pues la razón de ser de la pensión en el mal llamado principio de solidaridad postconyugal, principio de naturaleza asistencial no acorde con el carácter eminentemente indemnizatorio de la pensión y que se torna más bien ético o moral que legal, dado que una vez declarado el divorcio de los cónyuges sería incongruente desde el punto de vista legal tal posicionamiento. Tampoco obliga al devengo de la pensión un absurdo empecinamiento por mantener el nivel de vida que el matrimonio adquirió y que la propia ruptura matrimonial, consentida u obligada, se encarga de desestabilizar en la mayoría de los casos y que nos llevaría a sancionar al cónyuge que se encuentre en mejor situación económica y por el hecho mismo de sus desavenencias conyugales. Tampoco debe encontrar su fundamento la pensión en una pretendida igualación de la riqueza patrimonial entre los cónyuges dado que dichos aspectos deben venir regulados por el concreto régimen económico matrimonial al que los esposos se hubieran acogido y al cual deben someterse en coherencia con sus propios actos. El desequilibrio económico al que se refiere la norma funciona como condición de hecho necesaria para el devengo de la pensión, siendo un presupuesto más para el nacimiento del derecho, por lo que habrá que desdeñar cualquier naturaleza puramente compensatoria que se predique de la pensión, dado que si bien el desequilibrio entre las posiciones de los cónyuges y en un momento temporal concreto es condición necesaria para el nacimiento y reconocimiento de la pensión, dicha circunstancia no es la única que debe concurrir y probarse, como anteriormente hemos expuesto.

La razón de ser de la pensión establecida en el art. 97 del CC debemos encontrarla en el principio de justicia o equidad que debe ser aplicado en orden a paliar un determinado perjuicio o daño de carácter injusto que tiene su origen inmediato en el fracaso del proyecto convivencial, no compensable por otras vías y que únicamente es apreciable en situaciones de desequilibrio económico por medio del agravio comparativo que resulte de las posiciones en las que quedan los cónyuges tras dicha ruptura y su panorámica de inminente futuro y que, por último y aun dándose las anteriores circunstancias, no es indemnizable en todos los casos o de forma incondicional, sino dentro del marco de conveniencia que el resto de medidas familiares aconsejen o posibiliten y bajo la expresa salvaguarda de intereses superiores como son los de los hijos (principio "bonum filii"), los cuales la sentencia matrimonial no puede olvidar y en todo caso ha de respetar. Existencia del matrimonio, del desequilibrio, del perjuicio objetivo e injusto y, por último, de la viabilidad o posibilidad de la pensión a tenor del contexto en el que queda la familia tras la regulación de su crisis, son notas que deben configurar el derecho a la pensión compensatoria.

Resumiendo, y a modo de conclusión de lo anteriormente expuesto, la pensión regulada en los artículos 97, 99, 100 y 101 del Código Civil se caracteriza por constituir una prestación compensatoria que tiende a evitar que la separación o el divorcio supongan para uno de los cónyuges un descenso en el nivel de vida efectivamente gozado durante el matrimonio, o, mejor, en el último periodo de normalidad matrimonial, de donde se desprende que el desequilibrio económico del cónyuge que reclama la pensión en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, ha de existir en el momento y ha de producirse con la ruptura de su convivencia conyugal, sin que las circunstancias sobrevenidas o las alteraciones posteriores den derecho a pensión si no lo hubo en aquel momento. Mas la pensión compensatoria no presupone, como los alimentos entre cónyuges, una situación de necesidad en el acreedor, sino la constatación de un efectivo desequilibrio económico en perjuicio suyo, lleve o no aparejada aquella situación de necesidad. Pero, concurriendo el referido presupuesto legal, esto es, el desequilibrio económico consecuente con la separación o divorcio, la pensión compensatoria reclamada ha de ser judicialmente establecida, sean cuales fueran la edad y estado de salud de los esposos, su cualificación profesional, sus cargas familiares y la duración del matrimonio, que el Código Civil menciona en el artículo 97 , no como factores determinantes de su otorgamiento, sino como circunstancias a ponderar para la determinación de su cuantía.

Son, pues, presupuestos necesarios para que nazca el derecho a la pensión compensatoria del artículo 97 del Código Civil : a) La existencia de un desequilibrio económico que compensar, entendiendo por tal el descenso que la separación o el divorcio ocasionan en el nivel de vida de uno de los esposos en relación al que conserva el otro, lo que impone comparar las necesidades de cada cónyuge separado y los recursos que posee para satisfacerlas, recursos que de modo orientativo vienen determinados en el referido precepto. b) Que tal desequilibrio implique un empeoramiento en la situación que se tenía en el matrimonio, empeoramiento que debe referirse al momento de la ruptura matrimonial y las circunstancias a valorarse según lo acreditado en autos, sin perjuicio de que, existiendo posteriormente una variación esencial de las mismas, pueda solicitarse su modificación.

En cuanto al límite temporal de la pensión compensatoria hay que señalar que, por definición, no se puede concebir la pensión compensatoria como una especie de pensión vitalicia, a la que supuestamente se tendría un derecho absoluto, incondicional e ilimitado en el tiempo, en todo caso, pues tal planteamiento significaría aceptar que la referida pensión tiene su origen y significación única en el hecho de trascendencia jurídica representado por un anterior matrimonio, y significaría también, consecuentemente, admitir, que la sola celebración del mismo llevaría incorporado (para uno y otro cónyuge) algo equivalente a un derecho o beneficio futuro y vitalicio a cargo del otro cónyuge. La concepción actual impone concebir la pensión compensatoria como un derecho relativo, condicional y circunstancial; un derecho relativo y circunstancial por cuanto dependerá de la situación personal, familiar, laboral y social del beneficiario; y un derecho condicional por cuanto una modificación concreta de las circunstancias en que la pensión fue concedida puede determinar su modificación o incluso extinción, como prevén expresamente los artículos 100 y 101 del Código Civil , por lo que tampoco puede predicarse de tal derecho su carácter de ilimitado en el tiempo una vez reconocido en la sentencia de separación matrimonial o divorcio. Pero viene entendiendo esta Sala, sin desconocer la existencia de resoluciones en sentido contrario y lo controvertido del problema, que ello no permite el establecimiento de antemano de un tiempo de duración de la misma, por cuanto tal extremo no se halla expresamente previsto en el artículo 101 del Código Civil al establecer las causas de extinción de tal derecho, y porque no será fácil determinar el plazo en el cual pueda estimarse debidamente compensado el cónyuge que, por la separación o divorcio, haya sufrido el desequilibrio económico tenido en cuenta para el reconocimiento del derecho a su favor, salvo, claro es, la concurrencia de circunstancias especialísimas que así permitan establecerlo, y que han sido las tenidas en cuenta en algunas resoluciones en que se ha establecido un plazo de devengo.

Presunción de inocencia.

El principio de presunción de inocencia, en cuanto verdadero derecho fundamental basado en una previsión normativa de rango superior ( artículo 24.2 C.E ), vinculante por todos los poderes públicos y en particular para el judicial, ha sido objeto de una abundantísima jurisprudencia que ha desarrollado su alcance y contenido, pudiendo, en síntesis, afirmarse que para desvirtuar dicha presunción "iuris tantum", favorable a la inculpabilidad del reo, es necesario:

a) la existencia en la causa de una mínima actividad probatoria practicada con todas las garantías de inmediación, publicidad y contradicción inherentes al proceso penal, lo que exige que la misma se produzca normalmente en el acto del juicio oral;

y b) que además dicha prueba, lícitamente obtenida y practicada con plenas garantías formales, sea materialmente de cargo, esto es, que ofrezca un contenido inculpatorio o incriminador, directo o indirecto, suficiente y adecuado para que del mismo se desprenda la realidad de los actos imputados y la participación del acusado estando referida a hechos, datos o circunstancias vinculadas a la estructura típica de la figura delictiva o de los que racionalmente pueda inferirse la participación del reo; debiendo afirmarse la preferencia de las pruebas practicadas en el plenario sobre las sumariales, en base a la propia Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues aun cuando ello no significa que tales actuaciones procesales carezcan de toda eficacia en orden a formar la convicción del Juzgador, esto ha de ser siempre por remisión de la prueba practicada en el juicio oral y en relación con la misma, puesto que es en este acto, único susceptible de ser calificado como verdadero "proceso" penal en sentido estricto, cuando puede la acusación presentar las pruebas en condiciones que garanticen el derecho de la defensa a intervenir en ellas y a contradecirlas, con la única excepción de los supuestos de prueba preconstituida y anticipada.

OBLIGACIONES SUBORDINADAS

Las obligaciones subordinadas << constituyen una mutación o alteración del régimen común de las obligaciones, que obedece al exclusivo propósito de fortalecer los recursos propios de las entidades de crédito y muy especialmente de las Cajas de Ahorros, caracterizándose porque en caso de quiebra o liquidación de la entidad de crédito tales oligaciones-préstamos ocupan un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsarán hasta que se hayan pagado todas las deudas vigentes en ese momento, constituyendo unos de sus requisitos el que dichos fondos deben tener un vencimiento inicial de al menos 5 años, tras dicho período podrán ser objeto de reembolso, así como que las autoridades competentes podrán autorizar el reembolso anticipado de tales fondos siempre que la solicitud proceda del emisor y la solvencia de la entidad de crédito no se vea afectada por ello. La idea fundamental desde el punto de vista jurídico reside, como señala el profesor Sánchez Calero, "en que la entidad de crédito prestataria y el adquirente inversor prestamista pactan, entre otras condiciones, que tales préstamos ocupen un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsen hasta que no se hayan pagado todas las demás deudas vigentes del momento" y es por ello, como señala la doctrina, por lo que la computabilidad como fondos propios no reside tanto en la titularidad de los recursos captados ni en su funcionalidad, cuanto fundamentalmente en su inexigibilidad >>.

Junto a lo anterior, es preciso tener en cuenta, siguiendo la citada sentencia de 15 de marzo de 2.013 , que << En este producto se pacta no ya que el crédito carece de privilegio alguno, sino que ni siquiera alcanza el estatus de crédito ordinario, se produce, como señala el profesor Sánchez Calero, un desplazamiento del crédito, de forma que el principio de la par conditio creditorum sufre en este caso una excepción contraria a la de los acreedores privilegiados, estamos ante una excepción "en menos" inversa a la de los privilegios, que altera el régimen común de la prelación y que sitúa a las obligaciones subordinadas tras los acreedores comunes del derecho civil citados en el sexto lugar del orden establecido en el art. 913 del Código de Comercio  ( LEG 1885, 21 )   . El precio de la postergación lo constituye el devengo de los intereses más altos que la media del mercado de renta fija privada, de modo que a menor seguridad de tales obligaciones debido a su carácter subordinado debe incrementarse la rentabilidad de las mismas >>.

Así mismo, las obligaciones subordinadas tienen la consideración oficial de producto complejo del  art. 79 bis   8.a)   de la  Ley del Mercado de Valores  ( RCL 1988, 1644 ; RCL 1989, 1149 y 1781)   , si se tiene en cuenta que este precepto considera no complejos dos categorías de valores: una primera, que englobaría los valores típicamente desprovistos de riesgo y las acciones cotizadas como valores ordinarios, cuyo riesgo es de general conocimiento; y una segunda, que considera valores no complejos aquéllos en los que concurran tres condiciones, a saber: Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o variados, por sistemas de evaluación independientes del emisor. Y, finalmente, que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento y que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características que sea comprensible, de modo que permita a un cliente minorista emitir un juicio fundado para decidir si realiza o no la operación.

Al propio tiempo debe señalarse que los  artículos 38   y  39   del  RD 1310/2.005  ( RCL 2005, 2211 )   distinguen tres clases de inversores en valores negociables: el inversor o cliente minorista, el inversor iniciado o experto y el inversor cualificado, siendo calificado el minorista por exclusión, pues lo es quien no es ni experto, ni cualificado, siendo dicho minorista merecedor de una mejor protección jurídica que la procurada por el principio de autotutela, previo acceso a una información reglada sobre el emisor y los valores que rige el mercado primario, pues la simple disposición de la información reglada y su registro en la Comisión Nacional del Mercado de Valores no desactiva la responsabilidad del emisor y demás sujetos intervinientes, ya que ello no produce el efecto de capacitar a todo inversor para considerar la naturaleza y riesgos, ni para evaluar la situación financiera actual y previsible del emisor.

Siendo ello así, la necesidad de protección del inversor minorista conllevó la trasposición de la Directiva 2.004/39/CE a nuestro derecho mediante la  Ley 47/2.007, de 19 de diciembre  ( RCL 2007, 2302 )  , que reformó la LMV, y por el  RD 217/2.008, de 15 de febrero  ( RCL 2008, 407 )  , que es lo que constituye el marco esencial de la información que deben prestar las entidades de crédito a los clientes minoristas, debiendo comportarse con diligencia y transparencia, cuidando sus intereses como si fueran propios, debiendo también mantener, en todo momento, informados a los clientes; información, la señalada, que ha de ser imparcial, clara y no engañosa y debe versar sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión a fin de que permita comprender la naturaleza y los riesgos del tipo específico del instrumento financiero que se ofrece; es decir, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

En la misma línea, el art. 60 del citado Real Decreto 217/2.008, de 15 de febrero , dispone que la información deberá se exacta y no destacará los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible; la información será suficiente y se presentará de forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirija o para sus probables destinatarios; la información no ocultará, encubrirá, ni minimizará ningún aspecto, declaración o advertencia importantes.

En definitiva, que como ya se dejó sentado en la repetida sentencia de 15 de marzo de 2.013 la introducción en el contrato de una declaración de ciencia, suscrita por los consumidores, clientes bancarios o inversores minoristas, en el sentido de haber sido debidamente informados, no implica necesariamente que << se haya prestado al consumidor, cliente o inversor minorista la preceptiva información >>, ni << constituye una presunción "iuris et de iure" de haberse cumplido dicha obligación, ni de que el inversor, efectivamente, conozca los riesgos, último designio de toda la legislación sobre transparencia e información >>, siendo exponente de lo que se dice el  art. 89.1   del  Real Decreto Legislativo 1/2.007, de 16 de noviembre  ( RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372)   , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que estima cláusulas abusivas "las declaraciones de recepción o conformidad con hechos ficticios", lo que implica que son nulas las declaraciones de ciencia si se acredita que los hechos a los que se refiere son inexistentes o "ficticios", como literalmente se expresa en el texto legal. En definitiva, como continúa diciendo la sentencia citada, << en el ámbito de la protección del consumidor, del cliente bancario o del inversor la formación es considerada por la ley como un bien jurídico y el desequilibrio entre la información poseída por una parte y la riqueza de datos a disposición de la otra es considerado como una fuente de injusticia contractual >>, de lo que se desprende que el legislador impone a la entidad financiera o al banco el deber de desarrollar una determinada actividad informativa.

Asimismo, a propósito de la suficiencia y claridad de la información, que debe facilitar la entidad de crédito, se debe indicar que es ésta la que debe acreditar que ha cumplido con los deberes de información necesarios a tenor de la legislación vigente, como ya se puso de manifiesto en la sentencia de 4 de diciembre de 2.010 de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Burgos , citada en la de esta misma Sección de 15 marzo de 2.013; debiendo, en armonía con ello, indicarse que la diligencia que le es exigible a la entidad financiera es la de un ordenado empresario y representante legal, en defensa de los intereses de sus clientes, no la del padre de familia, como también se dejó dicho en la sentencia de 16 de diciembre de 2.010 de esta misma Sección 5 ª.

Como una exigencia más se requiere el "test de conveniencia", y en este sentido el  artículo 79 bis, apartado 7  , de la Ley del Mercado de Valores establece que el objetivo del análisis de conveniencia es que la entidad obtenga los datos precisos para valorar si, en su opinión, el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender la naturaleza y riesgos del servicio o producto ofrecido, lo que supone una nueva obligación para las entidades financieras, pues la información genérica sobre las características y riesgos del producto deviene insuficiente, siendo preciso, además, una decisión de la entidad sobre la conveniencia de la inversión, que se traduzca en una información al inversor individualizada y personalizada, hasta el punto de que pueda entenderse que la decisión inversora se forma en un proceso cooperativo en el que participa limitada y regladamente la propia entidad financiera.

Es decir, que la evaluación de la conveniencia de la inversión deviene obligatoria no sólo por lo señalado en el art. 73 del Real Decreto de 15 de febrero de 2.008 , sino también, como se recuerda en la reiterada sentencia de 15 de marzo de 2.013 de este Tribunal , por aplicación del principio de facilidad probatoria a que se refiere el número 7 del art. 217 de la L.E.C ., toda vez que << nadie mejor que la misma entidad se halla en buena posición para acreditar ciertos aspectos de su funcionamiento interno en sus relaciones con los inversores >>".

Continuando con el hecho de información, y simplemente por abundar en la cuestión, podemos traer a colación las sentencias de esta misma Sala de 15-05-13 , 27-06-13 y 26-06-13 entre otras múltiples.

La primera, que cita la de 4-06-12 de la Sección 4ª de esta Audiencia, señaló: " Como apuntamos con los datos obrantes no puede entenderse que la entidad haya comunicado los diferentes factores condicionantes de la dinámica negocial a un cliente que como consumidor goza además de la especial protección de la legislación tuitiva y más concretamente de la referida a la información que debía proporcionársele sobre el producto que contrataba ( art. 8. d ), 60 y concordantes del R.D.L. 1/07 de 16 de Noviembre ). Resulta así estéril el debate planteado acerca de si la normativa que rige en el mercado de valores es o no directamente aplicable a este contrato. Sobre esto ya se pronunció esta Sala en la indicada sentencia de 30 de mayo de 2.011 , poniendo de manifiesto que lo que interesa de esa normativa específica son sus alusiones a la obligación que tiene la entidad bancaria de facilitar a sus clientes información suficiente, clara y comprensible de los productos bancarios que van a contratar y de los riesgos que conllevan para que así puedan decidir con total libertad si les interesan o no. Pues bien, con independencia de que los obstáculos que alega el Banco recurrente respecto de la aplicación de estas normas se refieren más a una cuestión competencial entre el Banco de España y la Comisión Nacional del Mercado de Valores, intrascendente a estos efectos, el deber de información que pesaba sobre la entidad bancaria resultaba en este caso aún más acentuado por esa condición de consumidor del cliente con el que contrataba ".

La segunda, declaró lo que sigue: " El derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia bancaria es básica para el funcionamiento del mercado de servicios bancarios y su finalidad tanto es lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar a los sujetos que intervienen en él (el cliente bancario), principalmente, a través tanto de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación contractual exigible. En este sentido es obligada la cita del 48.2 de la L.D.I.E.C. 26/1.988 de 29 de julio y su desarrollo pero la que real y efectivamente conviene al caso es la de  Ley 24/1.988 de 28 de julio  ( RCL 1988, 1644 ; RCL 1989, 1149 y 1781)   del Mercado de Valores al venir considerada por el Banco de España y la C.M.V. incursa la operación litigiosa dentro de su ámbito (mercado secundario de valores, futuros y opciones y operaciones financieras art. 2 L.M .C.).

Examinada la normativa del mercado de valores sorprende positivamente la protección dispensada al cliente dada la complejidad de ese mercado y el propósito decidido de que se desarrolle con transparencia pero sorprende, sobre todo, lo prolijo del desarrollo normativo sobre el trato debido de dispensar al cliente, con especial incidencia en la fase precontractual.

Este desarrollo ha sido tanto más exhaustivo con el discurrir del tiempo y así si el art.79 de la L.M .V., en su redacción primitiva, establecía como regla cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito frente al cliente la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente cuidando de los intereses del cliente como propios (letras I.A. y I.C.), el  R.D. 629/1.993  ( RCL 1993, 1560 )   concretó, aún más, desarrollando, en su anexo, un código de conducta, presidida por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y, en lo que aquí interesa, adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (art. 4 del Anexo 1), como frente al cliente (art. 5) proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquél de la decisión de inversión "haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva" (art.5.3)

Dicho Decreto fue derogado pero la  Ley 47/2.007 de 19 de Diciembre  ( RCL 2007, 2302 )   por la que se modifica la Ley del mercado de valores continuó con el desarrollo normativo de protección del cliente introduciendo la distinción entre clientes profesionales y minoristas, a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros (art. 78 bis); reiteró el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios e introdujo el art. 79 bis regulando exhaustivamente los deberes de información frente al cliente no profesional, incluidos los potenciales; entre otros extremos, sobre la naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece a los fines de que el cliente pueda "tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa" debiendo incluir la información las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias, no sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos, recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencia financiera y aquellos objetivos (art.79, bis nº 3, 4 y 7).

Luego, el  R.D. 217/2.008 de 15 de Febrero  ( RCL 2008, 407 )   sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión no ha hecho más que insistir, entre otros aspectos, en este deber de fidelidad y adecuada información al cliente, tanto en fase precontractual como contractual (Artículos 60 y siguientes, en especial 64 sobre la información relativa a los instrumentos financieros)".

La de 26-06-13, finalmente señaló : "Con mayor énfasis insiste en ese deber de transparencia la Orden del MH EHA, 2899/2011 de 28 de octubre (que derogó la precitada Orden de 1.994), haciendo ya referencia expresa, en su Exposición de Motivos, al precitado contrato de cobertura y regulando en su art. 24 el deber de información adicional relativo a éste.

Con carácter general, dispone dicha Orden un deber de información precontractual (art. 6), proporcionando al cliente una información "clara, oportuna y suficiente, objetiva y no engañosa" para que adopte una decisión informada, y hasta regula (art. 9) el deber de facilitar las explicaciones adecuadas y suficientes para que el cliente bancario pueda comprender los términos esenciales del servicio ofertado y adoptar una decisión informada.

Ciertamente la dicha normativa no estaba vigente a la fecha de la contratación del contrato litigioso, pero, como explica la EM. II, la Orden se propone, entre otros objetivos, actualizar las previsiones relativas a la protección al cliente, precisamente, en razón de la experiencia acumulada, que ha llevado a un mejor conocimiento de la realidad de las cosas y que no quita el deber de actuación de todo contratante conforme a las exigencias de la buena fe (  art. 7.1   CC  ( LEG 1889, 27 )   ) de forma que, sino aplicable la dicha normativa, sí que sirve de orientación respecto a la conducta precontractual debida de desplegar por la entidad frente al cliente bancario en orden al fin de transparencia y de acuerdo con la posición de asimetría de una y otra parte al contratar".