Pensión compensatoria.

La función de la pensión compensatoria no es la de igualar patrimonios o solventar estados de necesidad, ni tampoco es una consecuencia del principio de solidaridad conyugal que fenece con la disolución de vínculo matrimonial, al menos, en el plano de las relaciones horizontales entre cónyuges, subsistiendo únicamente dicha solidaridad y obligación legal con respecto a los hijos comunes, sino que la función de la pensión es la de indemnizar a uno de los cónyuges por la merma de ingresos desequilibrante para el mismo y consiguiente disminución del nivel de vida que el fracaso del proyecto común llamado matrimonio conlleva, pero todo ello solo en determinadas circunstancias configuradoras, en una relación causa-efecto, de un daño objetivamente resarcible, irrecuperable por otros medios y perfectamente evaluable. La determinación cuantitativa y temporal ha de establecerse conforme a las circunstancias concretas que concurran en el matrimonio en crisis y que, "ad exemplum", cita el artículo 97 del Código Civil de una manera abierta sin desdeñar la posible existencia de otras que puedan ayudar también a la concreción del derecho.

Ciertamente, no puede negarse la existencia de otras tendencias doctrinales que llevan a dotar a la pensión de un carácter asistencial o puramente compensatorio que, al menos en la norma jurídica, no se expresa de una forma clara o terminante, y que encuentran su fundamento en el llamado principio de solidaridad postconyugal que, por sí solo, justificaría el devengo de la pensión de cara a compensar la situación de hecho desigual que se crea, con carácter general, en las rupturas matrimoniales. Ahora bien, si diéramos relevancia a tales postulados puramente asistenciales o compensatorios, de forma y manera radical, nos encontraríamos con el choque frontal de normas jurídicas (artículos 143 y 144 del Código Civil ) o con resultados no queridos por el propio legislador y que atentarían a los principios de justicia o equidad.

En definitiva, la finalidad de la pensión es la de resarcir un daño objetivamente evaluable en situaciones de desequilibrio económico que se manifiestan a consecuencia del fracaso del proyecto convivencial y por circunstancias concretas que en pro del proyecto común y en renuncia de intereses particulares concurren en un solo cónyuge y que, siendo irrecuperables de hecho y de derecho, y por tanto injustas, deben ser indemnizadas por el cónyuge benefactor de cara a evitar situaciones de enriquecimiento injusto o desigualdad de oportunidades ante el nuevo hecho que supone hacer una vida independiente. Por ello, dejando a salvo el deber del cónyuge de prestar alimentos a sus hijos (mayores o menores de edad), a su esposa (en los casos de separación judicial) o de contribuir al levantamiento de las cargas familiares en los supuestos en que éstas existan y sean exigibles a la pareja, no existe tal principio de solidaridad postconyugal una vez que se decreta la disolución del vínculo matrimonial, pues si bien la separación hace desaparecer los deberes de convivencia y fidelidad, pero no los de socorro y ayuda mutua (artículos 67, 68 y 143 del Código Civil ), el divorcio rompe con todo lazo de unión entre los que antaño fueron esposos, sin que ningún deber de solidaridad, socorro o ayuda sea predicable de forma recíproca.

Por lo anteriormente expuesto, no está pues la razón de ser de la pensión en el mal llamado principio de solidaridad postconyugal, principio de naturaleza asistencial no acorde con el carácter eminentemente indemnizatorio de la pensión y que se torna más bien ético o moral que legal, dado que una vez declarado el divorcio de los cónyuges sería incongruente desde el punto de vista legal tal posicionamiento. Tampoco obliga al devengo de la pensión un absurdo empecinamiento por mantener el nivel de vida que el matrimonio adquirió y que la propia ruptura matrimonial, consentida u obligada, se encarga de desestabilizar en la mayoría de los casos y que nos llevaría a sancionar al cónyuge que se encuentre en mejor situación económica y por el hecho mismo de sus desavenencias conyugales. Tampoco debe encontrar su fundamento la pensión en una pretendida igualación de la riqueza patrimonial entre los cónyuges dado que dichos aspectos deben venir regulados por el concreto régimen económico matrimonial al que los esposos se hubieran acogido y al cual deben someterse en coherencia con sus propios actos. El desequilibrio económico al que se refiere la norma funciona como condición de hecho necesaria para el devengo de la pensión, siendo un presupuesto más para el nacimiento del derecho, por lo que habrá que desdeñar cualquier naturaleza puramente compensatoria que se predique de la pensión, dado que si bien el desequilibrio entre las posiciones de los cónyuges y en un momento temporal concreto es condición necesaria para el nacimiento y reconocimiento de la pensión, dicha circunstancia no es la única que debe concurrir y probarse, como anteriormente hemos expuesto.

La razón de ser de la pensión establecida en el art. 97 del CC debemos encontrarla en el principio de justicia o equidad que debe ser aplicado en orden a paliar un determinado perjuicio o daño de carácter injusto que tiene su origen inmediato en el fracaso del proyecto convivencial, no compensable por otras vías y que únicamente es apreciable en situaciones de desequilibrio económico por medio del agravio comparativo que resulte de las posiciones en las que quedan los cónyuges tras dicha ruptura y su panorámica de inminente futuro y que, por último y aun dándose las anteriores circunstancias, no es indemnizable en todos los casos o de forma incondicional, sino dentro del marco de conveniencia que el resto de medidas familiares aconsejen o posibiliten y bajo la expresa salvaguarda de intereses superiores como son los de los hijos (principio "bonum filii"), los cuales la sentencia matrimonial no puede olvidar y en todo caso ha de respetar. Existencia del matrimonio, del desequilibrio, del perjuicio objetivo e injusto y, por último, de la viabilidad o posibilidad de la pensión a tenor del contexto en el que queda la familia tras la regulación de su crisis, son notas que deben configurar el derecho a la pensión compensatoria.

Resumiendo, y a modo de conclusión de lo anteriormente expuesto, la pensión regulada en los artículos 97, 99, 100 y 101 del Código Civil se caracteriza por constituir una prestación compensatoria que tiende a evitar que la separación o el divorcio supongan para uno de los cónyuges un descenso en el nivel de vida efectivamente gozado durante el matrimonio, o, mejor, en el último periodo de normalidad matrimonial, de donde se desprende que el desequilibrio económico del cónyuge que reclama la pensión en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, ha de existir en el momento y ha de producirse con la ruptura de su convivencia conyugal, sin que las circunstancias sobrevenidas o las alteraciones posteriores den derecho a pensión si no lo hubo en aquel momento. Mas la pensión compensatoria no presupone, como los alimentos entre cónyuges, una situación de necesidad en el acreedor, sino la constatación de un efectivo desequilibrio económico en perjuicio suyo, lleve o no aparejada aquella situación de necesidad. Pero, concurriendo el referido presupuesto legal, esto es, el desequilibrio económico consecuente con la separación o divorcio, la pensión compensatoria reclamada ha de ser judicialmente establecida, sean cuales fueran la edad y estado de salud de los esposos, su cualificación profesional, sus cargas familiares y la duración del matrimonio, que el Código Civil menciona en el artículo 97 , no como factores determinantes de su otorgamiento, sino como circunstancias a ponderar para la determinación de su cuantía.

Son, pues, presupuestos necesarios para que nazca el derecho a la pensión compensatoria del artículo 97 del Código Civil : a) La existencia de un desequilibrio económico que compensar, entendiendo por tal el descenso que la separación o el divorcio ocasionan en el nivel de vida de uno de los esposos en relación al que conserva el otro, lo que impone comparar las necesidades de cada cónyuge separado y los recursos que posee para satisfacerlas, recursos que de modo orientativo vienen determinados en el referido precepto. b) Que tal desequilibrio implique un empeoramiento en la situación que se tenía en el matrimonio, empeoramiento que debe referirse al momento de la ruptura matrimonial y las circunstancias a valorarse según lo acreditado en autos, sin perjuicio de que, existiendo posteriormente una variación esencial de las mismas, pueda solicitarse su modificación.

En cuanto al límite temporal de la pensión compensatoria hay que señalar que, por definición, no se puede concebir la pensión compensatoria como una especie de pensión vitalicia, a la que supuestamente se tendría un derecho absoluto, incondicional e ilimitado en el tiempo, en todo caso, pues tal planteamiento significaría aceptar que la referida pensión tiene su origen y significación única en el hecho de trascendencia jurídica representado por un anterior matrimonio, y significaría también, consecuentemente, admitir, que la sola celebración del mismo llevaría incorporado (para uno y otro cónyuge) algo equivalente a un derecho o beneficio futuro y vitalicio a cargo del otro cónyuge. La concepción actual impone concebir la pensión compensatoria como un derecho relativo, condicional y circunstancial; un derecho relativo y circunstancial por cuanto dependerá de la situación personal, familiar, laboral y social del beneficiario; y un derecho condicional por cuanto una modificación concreta de las circunstancias en que la pensión fue concedida puede determinar su modificación o incluso extinción, como prevén expresamente los artículos 100 y 101 del Código Civil , por lo que tampoco puede predicarse de tal derecho su carácter de ilimitado en el tiempo una vez reconocido en la sentencia de separación matrimonial o divorcio. Pero viene entendiendo esta Sala, sin desconocer la existencia de resoluciones en sentido contrario y lo controvertido del problema, que ello no permite el establecimiento de antemano de un tiempo de duración de la misma, por cuanto tal extremo no se halla expresamente previsto en el artículo 101 del Código Civil al establecer las causas de extinción de tal derecho, y porque no será fácil determinar el plazo en el cual pueda estimarse debidamente compensado el cónyuge que, por la separación o divorcio, haya sufrido el desequilibrio económico tenido en cuenta para el reconocimiento del derecho a su favor, salvo, claro es, la concurrencia de circunstancias especialísimas que así permitan establecerlo, y que han sido las tenidas en cuenta en algunas resoluciones en que se ha establecido un plazo de devengo.

Presunción de inocencia.

El principio de presunción de inocencia, en cuanto verdadero derecho fundamental basado en una previsión normativa de rango superior ( artículo 24.2 C.E ), vinculante por todos los poderes públicos y en particular para el judicial, ha sido objeto de una abundantísima jurisprudencia que ha desarrollado su alcance y contenido, pudiendo, en síntesis, afirmarse que para desvirtuar dicha presunción "iuris tantum", favorable a la inculpabilidad del reo, es necesario:

a) la existencia en la causa de una mínima actividad probatoria practicada con todas las garantías de inmediación, publicidad y contradicción inherentes al proceso penal, lo que exige que la misma se produzca normalmente en el acto del juicio oral;

y b) que además dicha prueba, lícitamente obtenida y practicada con plenas garantías formales, sea materialmente de cargo, esto es, que ofrezca un contenido inculpatorio o incriminador, directo o indirecto, suficiente y adecuado para que del mismo se desprenda la realidad de los actos imputados y la participación del acusado estando referida a hechos, datos o circunstancias vinculadas a la estructura típica de la figura delictiva o de los que racionalmente pueda inferirse la participación del reo; debiendo afirmarse la preferencia de las pruebas practicadas en el plenario sobre las sumariales, en base a la propia Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues aun cuando ello no significa que tales actuaciones procesales carezcan de toda eficacia en orden a formar la convicción del Juzgador, esto ha de ser siempre por remisión de la prueba practicada en el juicio oral y en relación con la misma, puesto que es en este acto, único susceptible de ser calificado como verdadero "proceso" penal en sentido estricto, cuando puede la acusación presentar las pruebas en condiciones que garanticen el derecho de la defensa a intervenir en ellas y a contradecirlas, con la única excepción de los supuestos de prueba preconstituida y anticipada.

OBLIGACIONES SUBORDINADAS

Las obligaciones subordinadas << constituyen una mutación o alteración del régimen común de las obligaciones, que obedece al exclusivo propósito de fortalecer los recursos propios de las entidades de crédito y muy especialmente de las Cajas de Ahorros, caracterizándose porque en caso de quiebra o liquidación de la entidad de crédito tales oligaciones-préstamos ocupan un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsarán hasta que se hayan pagado todas las deudas vigentes en ese momento, constituyendo unos de sus requisitos el que dichos fondos deben tener un vencimiento inicial de al menos 5 años, tras dicho período podrán ser objeto de reembolso, así como que las autoridades competentes podrán autorizar el reembolso anticipado de tales fondos siempre que la solicitud proceda del emisor y la solvencia de la entidad de crédito no se vea afectada por ello. La idea fundamental desde el punto de vista jurídico reside, como señala el profesor Sánchez Calero, "en que la entidad de crédito prestataria y el adquirente inversor prestamista pactan, entre otras condiciones, que tales préstamos ocupen un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsen hasta que no se hayan pagado todas las demás deudas vigentes del momento" y es por ello, como señala la doctrina, por lo que la computabilidad como fondos propios no reside tanto en la titularidad de los recursos captados ni en su funcionalidad, cuanto fundamentalmente en su inexigibilidad >>.

Junto a lo anterior, es preciso tener en cuenta, siguiendo la citada sentencia de 15 de marzo de 2.013 , que << En este producto se pacta no ya que el crédito carece de privilegio alguno, sino que ni siquiera alcanza el estatus de crédito ordinario, se produce, como señala el profesor Sánchez Calero, un desplazamiento del crédito, de forma que el principio de la par conditio creditorum sufre en este caso una excepción contraria a la de los acreedores privilegiados, estamos ante una excepción "en menos" inversa a la de los privilegios, que altera el régimen común de la prelación y que sitúa a las obligaciones subordinadas tras los acreedores comunes del derecho civil citados en el sexto lugar del orden establecido en el art. 913 del Código de Comercio  ( LEG 1885, 21 )   . El precio de la postergación lo constituye el devengo de los intereses más altos que la media del mercado de renta fija privada, de modo que a menor seguridad de tales obligaciones debido a su carácter subordinado debe incrementarse la rentabilidad de las mismas >>.

Así mismo, las obligaciones subordinadas tienen la consideración oficial de producto complejo del  art. 79 bis   8.a)   de la  Ley del Mercado de Valores  ( RCL 1988, 1644 ; RCL 1989, 1149 y 1781)   , si se tiene en cuenta que este precepto considera no complejos dos categorías de valores: una primera, que englobaría los valores típicamente desprovistos de riesgo y las acciones cotizadas como valores ordinarios, cuyo riesgo es de general conocimiento; y una segunda, que considera valores no complejos aquéllos en los que concurran tres condiciones, a saber: Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o variados, por sistemas de evaluación independientes del emisor. Y, finalmente, que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento y que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características que sea comprensible, de modo que permita a un cliente minorista emitir un juicio fundado para decidir si realiza o no la operación.

Al propio tiempo debe señalarse que los  artículos 38   y  39   del  RD 1310/2.005  ( RCL 2005, 2211 )   distinguen tres clases de inversores en valores negociables: el inversor o cliente minorista, el inversor iniciado o experto y el inversor cualificado, siendo calificado el minorista por exclusión, pues lo es quien no es ni experto, ni cualificado, siendo dicho minorista merecedor de una mejor protección jurídica que la procurada por el principio de autotutela, previo acceso a una información reglada sobre el emisor y los valores que rige el mercado primario, pues la simple disposición de la información reglada y su registro en la Comisión Nacional del Mercado de Valores no desactiva la responsabilidad del emisor y demás sujetos intervinientes, ya que ello no produce el efecto de capacitar a todo inversor para considerar la naturaleza y riesgos, ni para evaluar la situación financiera actual y previsible del emisor.

Siendo ello así, la necesidad de protección del inversor minorista conllevó la trasposición de la Directiva 2.004/39/CE a nuestro derecho mediante la  Ley 47/2.007, de 19 de diciembre  ( RCL 2007, 2302 )  , que reformó la LMV, y por el  RD 217/2.008, de 15 de febrero  ( RCL 2008, 407 )  , que es lo que constituye el marco esencial de la información que deben prestar las entidades de crédito a los clientes minoristas, debiendo comportarse con diligencia y transparencia, cuidando sus intereses como si fueran propios, debiendo también mantener, en todo momento, informados a los clientes; información, la señalada, que ha de ser imparcial, clara y no engañosa y debe versar sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión a fin de que permita comprender la naturaleza y los riesgos del tipo específico del instrumento financiero que se ofrece; es decir, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

En la misma línea, el art. 60 del citado Real Decreto 217/2.008, de 15 de febrero , dispone que la información deberá se exacta y no destacará los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible; la información será suficiente y se presentará de forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirija o para sus probables destinatarios; la información no ocultará, encubrirá, ni minimizará ningún aspecto, declaración o advertencia importantes.

En definitiva, que como ya se dejó sentado en la repetida sentencia de 15 de marzo de 2.013 la introducción en el contrato de una declaración de ciencia, suscrita por los consumidores, clientes bancarios o inversores minoristas, en el sentido de haber sido debidamente informados, no implica necesariamente que << se haya prestado al consumidor, cliente o inversor minorista la preceptiva información >>, ni << constituye una presunción "iuris et de iure" de haberse cumplido dicha obligación, ni de que el inversor, efectivamente, conozca los riesgos, último designio de toda la legislación sobre transparencia e información >>, siendo exponente de lo que se dice el  art. 89.1   del  Real Decreto Legislativo 1/2.007, de 16 de noviembre  ( RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372)   , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que estima cláusulas abusivas "las declaraciones de recepción o conformidad con hechos ficticios", lo que implica que son nulas las declaraciones de ciencia si se acredita que los hechos a los que se refiere son inexistentes o "ficticios", como literalmente se expresa en el texto legal. En definitiva, como continúa diciendo la sentencia citada, << en el ámbito de la protección del consumidor, del cliente bancario o del inversor la formación es considerada por la ley como un bien jurídico y el desequilibrio entre la información poseída por una parte y la riqueza de datos a disposición de la otra es considerado como una fuente de injusticia contractual >>, de lo que se desprende que el legislador impone a la entidad financiera o al banco el deber de desarrollar una determinada actividad informativa.

Asimismo, a propósito de la suficiencia y claridad de la información, que debe facilitar la entidad de crédito, se debe indicar que es ésta la que debe acreditar que ha cumplido con los deberes de información necesarios a tenor de la legislación vigente, como ya se puso de manifiesto en la sentencia de 4 de diciembre de 2.010 de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Burgos , citada en la de esta misma Sección de 15 marzo de 2.013; debiendo, en armonía con ello, indicarse que la diligencia que le es exigible a la entidad financiera es la de un ordenado empresario y representante legal, en defensa de los intereses de sus clientes, no la del padre de familia, como también se dejó dicho en la sentencia de 16 de diciembre de 2.010 de esta misma Sección 5 ª.

Como una exigencia más se requiere el "test de conveniencia", y en este sentido el  artículo 79 bis, apartado 7  , de la Ley del Mercado de Valores establece que el objetivo del análisis de conveniencia es que la entidad obtenga los datos precisos para valorar si, en su opinión, el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender la naturaleza y riesgos del servicio o producto ofrecido, lo que supone una nueva obligación para las entidades financieras, pues la información genérica sobre las características y riesgos del producto deviene insuficiente, siendo preciso, además, una decisión de la entidad sobre la conveniencia de la inversión, que se traduzca en una información al inversor individualizada y personalizada, hasta el punto de que pueda entenderse que la decisión inversora se forma en un proceso cooperativo en el que participa limitada y regladamente la propia entidad financiera.

Es decir, que la evaluación de la conveniencia de la inversión deviene obligatoria no sólo por lo señalado en el art. 73 del Real Decreto de 15 de febrero de 2.008 , sino también, como se recuerda en la reiterada sentencia de 15 de marzo de 2.013 de este Tribunal , por aplicación del principio de facilidad probatoria a que se refiere el número 7 del art. 217 de la L.E.C ., toda vez que << nadie mejor que la misma entidad se halla en buena posición para acreditar ciertos aspectos de su funcionamiento interno en sus relaciones con los inversores >>".

Continuando con el hecho de información, y simplemente por abundar en la cuestión, podemos traer a colación las sentencias de esta misma Sala de 15-05-13 , 27-06-13 y 26-06-13 entre otras múltiples.

La primera, que cita la de 4-06-12 de la Sección 4ª de esta Audiencia, señaló: " Como apuntamos con los datos obrantes no puede entenderse que la entidad haya comunicado los diferentes factores condicionantes de la dinámica negocial a un cliente que como consumidor goza además de la especial protección de la legislación tuitiva y más concretamente de la referida a la información que debía proporcionársele sobre el producto que contrataba ( art. 8. d ), 60 y concordantes del R.D.L. 1/07 de 16 de Noviembre ). Resulta así estéril el debate planteado acerca de si la normativa que rige en el mercado de valores es o no directamente aplicable a este contrato. Sobre esto ya se pronunció esta Sala en la indicada sentencia de 30 de mayo de 2.011 , poniendo de manifiesto que lo que interesa de esa normativa específica son sus alusiones a la obligación que tiene la entidad bancaria de facilitar a sus clientes información suficiente, clara y comprensible de los productos bancarios que van a contratar y de los riesgos que conllevan para que así puedan decidir con total libertad si les interesan o no. Pues bien, con independencia de que los obstáculos que alega el Banco recurrente respecto de la aplicación de estas normas se refieren más a una cuestión competencial entre el Banco de España y la Comisión Nacional del Mercado de Valores, intrascendente a estos efectos, el deber de información que pesaba sobre la entidad bancaria resultaba en este caso aún más acentuado por esa condición de consumidor del cliente con el que contrataba ".

La segunda, declaró lo que sigue: " El derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia bancaria es básica para el funcionamiento del mercado de servicios bancarios y su finalidad tanto es lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar a los sujetos que intervienen en él (el cliente bancario), principalmente, a través tanto de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación contractual exigible. En este sentido es obligada la cita del 48.2 de la L.D.I.E.C. 26/1.988 de 29 de julio y su desarrollo pero la que real y efectivamente conviene al caso es la de  Ley 24/1.988 de 28 de julio  ( RCL 1988, 1644 ; RCL 1989, 1149 y 1781)   del Mercado de Valores al venir considerada por el Banco de España y la C.M.V. incursa la operación litigiosa dentro de su ámbito (mercado secundario de valores, futuros y opciones y operaciones financieras art. 2 L.M .C.).

Examinada la normativa del mercado de valores sorprende positivamente la protección dispensada al cliente dada la complejidad de ese mercado y el propósito decidido de que se desarrolle con transparencia pero sorprende, sobre todo, lo prolijo del desarrollo normativo sobre el trato debido de dispensar al cliente, con especial incidencia en la fase precontractual.

Este desarrollo ha sido tanto más exhaustivo con el discurrir del tiempo y así si el art.79 de la L.M .V., en su redacción primitiva, establecía como regla cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito frente al cliente la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente cuidando de los intereses del cliente como propios (letras I.A. y I.C.), el  R.D. 629/1.993  ( RCL 1993, 1560 )   concretó, aún más, desarrollando, en su anexo, un código de conducta, presidida por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y, en lo que aquí interesa, adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (art. 4 del Anexo 1), como frente al cliente (art. 5) proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquél de la decisión de inversión "haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva" (art.5.3)

Dicho Decreto fue derogado pero la  Ley 47/2.007 de 19 de Diciembre  ( RCL 2007, 2302 )   por la que se modifica la Ley del mercado de valores continuó con el desarrollo normativo de protección del cliente introduciendo la distinción entre clientes profesionales y minoristas, a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros (art. 78 bis); reiteró el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios e introdujo el art. 79 bis regulando exhaustivamente los deberes de información frente al cliente no profesional, incluidos los potenciales; entre otros extremos, sobre la naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece a los fines de que el cliente pueda "tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa" debiendo incluir la información las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias, no sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos, recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencia financiera y aquellos objetivos (art.79, bis nº 3, 4 y 7).

Luego, el  R.D. 217/2.008 de 15 de Febrero  ( RCL 2008, 407 )   sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión no ha hecho más que insistir, entre otros aspectos, en este deber de fidelidad y adecuada información al cliente, tanto en fase precontractual como contractual (Artículos 60 y siguientes, en especial 64 sobre la información relativa a los instrumentos financieros)".

La de 26-06-13, finalmente señaló : "Con mayor énfasis insiste en ese deber de transparencia la Orden del MH EHA, 2899/2011 de 28 de octubre (que derogó la precitada Orden de 1.994), haciendo ya referencia expresa, en su Exposición de Motivos, al precitado contrato de cobertura y regulando en su art. 24 el deber de información adicional relativo a éste.

Con carácter general, dispone dicha Orden un deber de información precontractual (art. 6), proporcionando al cliente una información "clara, oportuna y suficiente, objetiva y no engañosa" para que adopte una decisión informada, y hasta regula (art. 9) el deber de facilitar las explicaciones adecuadas y suficientes para que el cliente bancario pueda comprender los términos esenciales del servicio ofertado y adoptar una decisión informada.

Ciertamente la dicha normativa no estaba vigente a la fecha de la contratación del contrato litigioso, pero, como explica la EM. II, la Orden se propone, entre otros objetivos, actualizar las previsiones relativas a la protección al cliente, precisamente, en razón de la experiencia acumulada, que ha llevado a un mejor conocimiento de la realidad de las cosas y que no quita el deber de actuación de todo contratante conforme a las exigencias de la buena fe (  art. 7.1   CC  ( LEG 1889, 27 )   ) de forma que, sino aplicable la dicha normativa, sí que sirve de orientación respecto a la conducta precontractual debida de desplegar por la entidad frente al cliente bancario en orden al fin de transparencia y de acuerdo con la posición de asimetría de una y otra parte al contratar".

PARTICIPACIONES PREFERENTES

Una primera aproximación a esta figura nos lleva a definirla como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones . Esta situación está reconocida en la exposición de motivos del RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito (BOE de 31 de agosto de 2012). 

El Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España).

Desgranando la anterior definición se desprende que las participaciones preferentes son valores emitidos por alguna sociedad, a través de las cuales no confieren participación precisa en el capital ni tampoco derecho a voto.

Por otra parte, estas participaciones tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente, no está garantizada. De esta manera, se determinan como instrumentos de riesgo elevado.

Estamos frente a un producto híbrido entre la renta fija y variable, porque no es deuda exigible por carecer de vencimiento, pero tampoco se pueden considerar acciones dado que no otorgan derechos políticos.

La Comisión Nacional del Mercado de Valores afirma en el portal del inversor de su página web que "se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido" . 

El profesor de Derecho Mercantil Alonso Espinosa sostiene que la consideración de la participación preferente desde los intereses típicos inherentes a todo acto de inversión -que reporte razonables niveles de seguridad, rentabilidad y liquidez-, revela que puede que se trate del peor de los valores negociables regulados en el panorama español. Especialmente si se considera que:

Su régimen o sistema de rentabilidad no es el de una deuda en sentido propio porque su devengo está legalmente supeditado a los resultados del emisor, e incluso su pago puede depender de la decisión del órgano de administración de éste.

Su liquidez queda eliminada ipso facto ante situaciones que determinen la desactivación de su sistema de rentabilidad.

Su seguridad (como posibilidad real de recuperación de la inversión) depende su nivel de liquidez bajo condiciones de normalidad y regularidad en el pago de su sistema de rentabilidad o en su caso de la existencia de remanente patrimonial suficiente para atender su pago una vez pagada la totalidad de los créditos de los acreedores del emisor.

Las razones objetivas de la comercialización masiva de las participaciones preferentes en los últimos años ha sido la necesidad de financiación de determinadas entidades financieras. La inversión que realizaban los partícipes se integraba como patrimonio neto y no como pasivo, permitiendo mayor liquidez a las mismas. Se han dirigido a transformar en patrimonio neto el pasivo de clientes de las entidades de crédito que tenían sus ahorros en depósitos bancarios, como una política de reforzamiento de sus recursos propios.

La problemática que se plantea en la actualidad no es tanto su carácter complejo sino la forma en que ha sido comercializado por las entidades de crédito. La mayoría han colocado una importante parte de sus participaciones preferentes entre sus clientes minoristas, que tenían sus ahorros asegurados en depósitos a plazo fijo de la propia entidad y los han visto transformados en instrumentos híbridos de alto riesgo, desconociendo muchos de ellos la inversión que se les ofrecía. En muchos supuestos el cliente no ha recibido la información necesaria que le permitiese comprender el tipo y características esenciales de la inversión que realizaba, ni se le garantizaba la seguridad del producto ni su disponibilidad.

La problemática que se ha planteado en torno a esta figura no deriva de la naturaleza del producto, sino en la forma en que se ha comercializado.

En cuanto a la normativa aplicable a la figura analizada, a nivel comunitario la regulación se realiza en la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009. La Directiva no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora.

La participación preferente se regula en la Disposición Adicional de la  Ley 13/1985, de 25 de mayo  ( RCL 1985, 1216 )  , de Coeficientes de inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, que fue introducida por la  Ley 19/2003 de 4 de julio  (RCL 2003, 1708) . La normativa vigente tras la  Ley 6/2011  (RCL 2011, 692)  por la que se modifican la  Ley 13/1985, de 25 de mayo  (RCL 1985, 1216) , de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros, la  Ley 24/1988, de 28 de julio  ( RCL 1988, 1644 ; RCL 1989, 1149 y 1781)  , del Mercado de Valores y el  Real Decreto Legislativo 1298/1986, de 28 de junio  ( RCL 1986, 2109 )  , sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas, fija los rasgos básicos de las participaciones preferentes.

LA LEGÍTIMA EN CATALUÑA

Son legitimarios los hijos y descendientes y, en su defecto, el padre y la madre o el que de ellos sobreviva.

La cuantía de la legítima es la cuarta parte del valor líquido de la herencia al tiempo del fallecimiento del causante. No le afectan, por tanto, los aumentos y deterioros posteriores de los bienes de la herencia.
Para fijar este valor líquido se parte del valor de la herencia relicta y se le añade el de los bienes donados por el causante, para determinar el cual se parte de la estimación del bien a la fecha del fallecimiento del causante y de este valor se deducen la mejoras y gastos extraordinarios hechos por el donación desde la fecha de la donación hasta la del fallecimiento del donante y, paralelamente, se le suma el de los deterioros ocasionados por culpa del donatario.
Si el donatario ha enajenado los bienes donados, se le añade el valor que tenían en el momento de su enajenación y, de haber perecido los bienes por culpa del donatario, el valor de éstos al tiempo en que se produjo su destrucción. Por excepción, no se colacionan los gastos de alimentos, educación y aprendizaje, cura de enfermedades, equipo ordinario o regalos de costumbre, el esponsalicio o "escreix" y la "soldada".

Se prohíbe imponer cargas o limitaciones sobre la legítima. Si no hubiere bienes suficientes para pagar la legítima se reducirán o suprimirán los legados y donaciones.

La legítima individual.- Cuantía: Todos los legitimarios detraerán la legítima de una única cuarta. Para determinar la legítima individual entre varios legitimarios hacen número el que sea heredero, el legitimario que la haya renunciado, el que haya sido desheredado justamente y el declarado indigno de suceder al causante. Los bienes de la herencia que sirvan como pago de la legítima se estimarán por su valor en el tiempo de efectuarse fehacientemente la designación o la adjudicación. Los gastos que ocasionen el pago o la entrega de la legítima son a cargo de la herencia.

Imputación: Las donaciones inter-vivos no se imputan a la legítima, a menos que así lo disponga el donante. Por excepción, se imputan a la legítima, solo de los hijos o descendientes, las donaciones por razón de matrimonio, dote o arras. A la legítima de los nietos en la herencia de los abuelos se imputarán las cantidades que hubieran recibido de éstos los padres premuertos y que serían imputables a legítima si fueran los padres quienes heredaran. 
Todas las disposiciones mortis causa, sean donaciones mortis causa, institución de heredero o legado, se imputan a la legítima, salvo que el disponente establezca lo contrario, y aunque el legitimario renuncie a la herencia o repudie el legado. Si las cantidades imputadas por uno u otro título (inter vivos o mortis causa) al legitimario exceden de su derecho como tal se entenderá percibido el exceso como mera liberalidad. Si, por el contrario, fueren de valor inferior podrá pedir el suplemento de legítima.

La legítima podrá pagarse, a voluntad del heredero, en bienes de la herencia, valorados a este efecto al tiempo de hacerse la adjudicación, o en dinero, aunque no lo haya en la herencia. Si decide pagar en bienes y el legitimario no estuviere conforme con el lote que se le adjudique, decidirá el juez competente de acuerdo con la equidad y por el procedimiento establecido para los actos de jurisdicción voluntaria. Si el causante no ha dispuesto lo contrario, la legítima devengará desde su fallecimiento el interés legal, salvo que el legitimario viva en la casa y en compañía del heredero o del usufructuario universal de la herencia y a sus expensas, o que la legítima se le pague en cosa específica, en cuyo caso percibirá, en vez de los intereses, los frutos que la cosa haya producido desde el fallecimiento del causante. También devengará interés el suplemento desde que es reclamado judicialmente.

El derecho a la legítima se extingue por desheredación o indignidad del legitimario, por renuncia y por prescripción. En cuanto a la prescripción, la acción para exigir la legítima y su suplemento prescribe a los quince años a partir del fallecimiento del causante. La acción para pedir la nulidad del testamento por causa de preterición errónea y la reducción o la supresión de disposiciones inoficiosas prescribe a los cinco años.

INCAPACIDAD LABORAL

La incapacidad laboral se corresponde con aquella situación en las que, bien por padecer una enfermedad o haber sufrido un accidente, una persona ve disminuida su capacidad para desempeñar un puesto de trabajo. Con carácter general, pueden clasificarse de la siguiente forma:

• Incapacidad temporal, que es la que se produce cuando el trabajador, debido a una enfermedad o accidente, está imposibilitado temporalmente para trabajar y precisa asistencia sanitaria de la Seguridad Social.
• Incapacidad permanente, que se plantea cuando la persona, estando afectada por un proceso patológico o traumático derivado de una enfermedad o accidente, ve reducida o anulada su capacidad laboral de forma presumiblemente definitiva.
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  Dentro de este tipo de incapacidad se distinguen distintos grados:
  • Parcial para la profesión habitual: La que ocasiona una disminución no inferior al 33% en el rendimiento para dicha profesión.
  • Total para la profesión habitual: es la que inhabilita al trabajador para su profesión habitual pero puede dedicarse a otra distinta.
  • Absoluta para todo trabajo: inhabilita al trabajador para toda profesión u oficio.
  • Gran invalidez: Cuando además necesita la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida.
• Lesiones permanentes no invalidantes, que se corresponden con aquellas lesiones, mutilaciones y deformidades causadas por accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, que sin llegar a constituir incapacidad permanente, suponen una disminución de la integridad física del trabajador.

• En el caso de la incapacidad temporal, la falta de rentas se cubre mediante el pago de un subsidio diario en tanto el trabajador esté imposibilitado para trabajar y requiera de la asistencia sanitaria de la Seguridad Social.
  Esta situación puede derivarse de una enfermedad común o accidente no laboral o de un accidente de trabajo o enfermedad profesional. En el primer caso, el subsidio se cobrará a partir del cuarto día de la baja y en el segundo desde el día siguiente.
  
• En lo que a la incapacidad permanente se refiere, la falta de ingresos se cubre por el reconocimiento de una pensión contributiva, que se percibirá, en el caso de la parcial, a partir de la fecha de la resolución que la determine, y en los demás casos, el día de propuesta de declaración de la incapacidad permanente o el día siguiente a la extinción de la incapacidad temporal.
  
  En lo que a la cuantía se refiere, vendrá determinada por la base reguladora y el porcentaje que se aplica según el grado de incapacidad permanente reconocido. Así:
• • • Incapacidad permanente parcial, consiste en una indemnización a tanto alzado equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora que sirvió para el cálculo de la incapacidad temporal.
    • Incapacidad permanente total, 55% de la base reguladora. Se incrementará un 20% a partir de los 55 años cuando por diversas circunstancias se presuma la dificultad de obtener empleo en actividad distinta a la habitual.
    • Incapacidad permanente absoluta, 100% de la base reguladora.
    • Gran invalidez, 100% de la base reguladora incrementado en un 50% destinado a remunerar a la persona que atiende al gran inválido.
  • Por último y, en lo que a las lesiones permanentes no invalidantes se refiere, se prevé el pago de una indemnización económica a tanto alzado o por una sola vez. La cuantía de esta indemnización está determinada en el baremo establecido al efecto para cada tipo de lesión, recogido en la Orden TAS/1040/2005, de 18 de abril, por la que se actualizan las cantidades a tanto alzado de las indemnizaciones por lesiones, mutilaciones y deformidades de carácter definitivo y no invalidantes (BOE 22/04/2005).
    El procedimiento de reconocimiento de la prestación es el previsto para la incapacidad permanente.
    Para solicitar una prestación por incapacidad permanente o una indemnización por lesiones permanente no invalidantes deberá cumplimentarse el impreso correspondiente dentro de los que figuran en la página que se apunta a continuación y remitirlo por correo ordinario o presentarlo en la Dirección Provincial del INSS.
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JUBILACIÓN PARCIAL Y JUBILACIÓN ANTICIPADA

Con la entrada en vigor, el pasado 1 de enero de 2013, de la Ley 27/2011 sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social, probablemente la modificación más relevante sea la relativa al régimen legal aplicable a la jubilación anticipada,

Al crearse un nuevo régimen legal, posibilitando que el trabajador se jubile voluntariamente, lo que puede afectar a las dotaciones destinadas a las contingencias de jubilación. No obstante, hasta el próximo 1 de abril de 2013, la regulación de las modalidades de  acceso anticipado a la jubilación, así como de la jubilación parcial, se regirá por lo establecido en la legislación vigente a 31 de diciembre de 2012.

De acuerdo con las modificaciones llevada a cabo por la Ley 27/2011 en materia de pensiones, una de las novedades más importantes que debemos recordar es la que se produce en materia de jubilación parcial, que sin duda supondrá una menor utilización de la figura en el futuro, y que consiste en que de acuerdo con la nueva regulación, durante la situación de jubilación parcial, las cotizaciones a la seguridad social del trabajador jubilado parcial se realizarán tanto por la empresa como por el trabajador, tomando en consideración la base de cotización que le hubiese correspondido a dicho trabajador si hubiese seguido trabajando a jornada completa. 

Con ello, sin duda se reduce sustancialmente la ventaja que suponía la jubilación parcial, especialmente para la empresa, pero también -aunque en menor medida-, para el trabajador, y con ello también se consigue que el coste de la jubilación parcial no se soporte fundamentalmente por la Seguridad Social, como ocurría hasta ahora.

Se suspende la entrada en vigor hasta el 1 de abril de 2013

Si bien las medidas aprobadas por la Ley 27/2011 tenían prevista su entrada en vigor para el 01-01-2013, excepcionalmente el Real Decreto 1716/2012, de 18 de diciembre, ha suspendido durante tres meses la entrada en vigor de la jubilación anticipada y parcial, a fin de que el Gobierno presente un informe a la Comisión del Pacto de Toledo, y previsiblemente modificar la norma a fin de endurecer su acceso.

De este modo, y hasta el próximo 1 de abril de 2013, la regulación de las modalidades de  acceso anticipado a la jubilación, así como de la jubilación parcial, se regirá por lo establecido en la legislación vigente a 31 de diciembre de 2012,  si bien las referencias a la edad ordinaria de jubilación se han de entender realizadas a la incrementada paulatinamente por la reforma operada por la Ley 27/2011.

1. Jubilación Anticipada: la voluntaria, la no voluntaria y la residual de los mutualistas

1.1 Regulación anterior al 01-01-2013

En la regulación anterior, para que un trabajador pudiese acceder a la situación de jubilación anticipada, debía fundamentalmente tener cumplidos 61 años de edad, encontrarse inscrito en las oficinas de empleo como demandante de empleo durante un plazo igual, al menos, a los 6 meses anteriores a la fecha de solicitud de la jubilación, acreditar un período mínimo de cotización efectiva de 30 años, y acreditar que el cese en el trabajo se hubiese producido por causa no imputable a la libre voluntad del trabajador, si bien el segundo y cuarto requisito podían sustituirse mediante la adquisición por el empresario, en virtud de obligación asumida mediante acuerdo colectivo o contrato individual de prejubilación, de una serie de compromisos de tipo pecuniario

1.2 Novedades 2013

La nueva regulación en esta materia, que modifica el art. 161 bis de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), parte de la distinción de dos supuestos diferentes de jubilación anticipada, según que el cese en el trabajo del que deriva el acceso a la jubilación anticipada derive o no de causa imputable a la libre voluntad del trabajador.

A) Jubilación anticipada en caso de cese no imputable a la voluntad del trabajador o debido a la situación de crisis

Los requisitos son los siguientes:

·    Tener cumplidos los 61 años, sin que a estos efectos resulten de aplicación los coeficientes reductores establecidos en el apartado primero del propio artículo 161 bis de la LGSS. 

·    Encontrarse inscrito en las oficinas de empleo como demandante de empleo durante un plazo de, al menos, los 6 meses inmediatamente anteriores a la fecha de la solicitud de la jubilación. 

·    Tener cumplido un período mínimo de cotización de 33 años –hasta la reforma se exigían tan solo 30 años-, sin que a tales efectos se tenga en cuenta la parte proporcional por pagas extraordinarias, pero sí, a estos exclusivos efectos, el período de prestación del servicio militar obligatorio o de la prestación social sustitutoria, en todo caso con el límite máximo de un año.

·    Que el cese en el trabajo se haya producido bien por una situación de crisis o bien por el cierre de la empresa que impida objetivamente la continuidad de la relación laboral. A estos efectos, las causas que podrán dar derecho al acceso a esta modalidad de jubilación anticipada serán las siguientes: por despido colectivo (art. 51 ET) o por extinción objetiva (art. 52.c) ET) pero únicamente, en ambos casos, justificado en causas económicas; o también extinción por resolución judicial en el ámbito de la Ley Concursal; y extinción derivada de la muerte, jubilación o incapacidad del empresario, la extinción de la personalidad jurídica del contratante, siempre y cuando no se produzca una sucesión de empresas (art. 44 ET); extinción de la relación laboral por fuerza mayor; y supuestos de extinción de la relación laboral de la mujer trabajadora como consecuencia de ser víctima de violencia de género.

En cuanto a la reducción de la pensión de jubilación: en los casos de acceso a la jubilación anticipada a que se refiere este apartado A), la pensión será objeto de reducción que se computará por trimestres o fracción –hasta la reforma la reducción era por cada año de anticipación- que en el momento del hecho causante le falte al trabajador para cumplir la edad de jubilación que le sea aplicable –para cuya determinación se considerarán como cotizados los años que le resten al interesado desde la fecha del hecho causante hasta el cumplimiento de la edad de jubilación que le corresponda-, resultando que el porcentaje de reducción por cada trimestre de anticipación de la edad de jubilación, será diferente en función de los años cotizados que acredite el interesado, y así :

ü    Si acredita menos de 38 años y 6 meses cotizados la reducción será de 1,875% por cada trimestre o fracción (que equivale a 7,5% por año de anticipación).

ü    Si acredita 38 años y 6 meses cotizados o más, la reducción será de 1,625% por cada trimestre o fracción (que equivale a 6,5% por año de anticipación)

Atención. Para el cómputo de los periodos de cotización se tomarán periodos completos, sin que se equipare a un periodo la fracción del mismo.

B) Jubilación anticipada en caso de cese derivado de la libre voluntad del trabajador

Los requisitos son los siguientes:

·    Tener cumplidos los 63 años, sin que a estos efectos resulten de aplicación los coeficientes reductores establecidos en el apartado primero del propio artículo 161 bis de la LGSS. 

·    Tener cumplido un período mínimo de cotización de 33 años, sin que a tales efectos se tenga en cuenta la parte proporcional por pagas extraordinarias, pero sí, a estos exclusivos efectos, el período de prestación del servicio militar obligatorio o de la prestación social sustitutoria, en todo caso con el límite de un año.

·    Una vez acreditados los requisitos generales y específicos de dicha modalidad de jubilación, el importe de la pensión ha de resultar superior a la cuantía mínima que correspondería al interesado por su situación familiar al cumplimiento de los 65 años de edad. En caso contrario, no se podrá acceder a esta fórmula de jubilación anticipada.

Los porcentajes de reducción de la pensión de jubilación son idénticos a los ya referidos para el acceso a la jubilación anticipada por causa no imputable a la libre voluntad del trabajador.

2. Mantenimiento de la jubilación anticipada de los antiguos “mutualistas”

Como hemos dicho, los conocidos como “mutualistas” personas que hubieran cotizado al SOVI o al mutualismo laboral antes del 1 de enero de 1967, conservaran la posibilidad de optar por la jubilación anticipada desde los 60 años, con una reducción del 8% por cada año de anticipación con respecto a los 65 años.

Ahora bien, como ya hemos apuntado, por evidentes razones naturales, o de esperanza de vida, se trata de una figura que ha de desaparecer en los próximos años.

3. Jubilación parcial

La jubilación parcial permite a los trabajadores reducir su jornada entre un 25% y un 75% (o hasta el 85% en algunos casos), cobrando la pensión de jubilación por el resto de la jornada. Es decir, se compagina el cobro de la jubilación parcial con un trabajo a tiempo parcial. Para ejercer este derecho debe haber acuerdo entre la empresa y el trabajador.

Podrán acogerse a esta modalidad:

·    Trabajadores que hayan cumplido 65 años de edad y reúnan los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, siempre que se reduzca su jornada de trabajo entre un mínimo de un 25 por 100 y un máximo de un 75 por 100, sin necesidad de la celebración simultánea de un contrato de relevo.

·    Trabajadores que hayan cumplido 61 años de edad, o 60 si tuvieran la condición de mutualista el 1 de enero de 1967, acrediten un período de antigüedad en la empresa de, al menos, seis años anteriores a la fecha de la jubilación, acrediten un período de cotización de 30 años, reduzcan su jornada entre un 25 y un 75 por 100 o un 85 por 100 si el contrato del trabajador relevista es a tiempo completo e indefinido y se cumplen el resto de los requisitos. En este caso es necesario celebrar un contrato de relevo.

3.1 Jubilación parcial diferida

Los trabajadores que hayan superado la edad ordinaria de jubilación y sigan trabajando pueden acceder a la jubilación parcial diferida. Aparte de la edad, deberán poder acreditar la cotización necesaria para acceder a una pensión de jubilación (haber cotizado como mínimo 15 años, dos de los cuales deben estar comprendidos en los 15 anteriores al momento en el que se acceda a la jubilación).

Esta situación es interesante para la empresa, porque no deberá contratar a un relevista para que trabaje durante el resto de la jornada, lo que le permitirá reducir costes de personal. Para los trabajadores, también es ventajoso porque podrán computar los períodos cotizados durante esta situación a efectos de determinar la pensión final una vez accedan a la jubilación total ordinaria.

3.2 Jubilación parcial anticipada

Los trabajadores que todavía no hayan alcanzado la edad ordinaria de jubilación pueden acceder a la jubilación parcial anticipada. En este caso, la edad mínima para poder solicitar esta situación es de 61 años (60 años para quienes fueron mutualistas antes del 1 de enero de 1967). Asimismo, el trabajador debe contar con una antigüedad mínima de 6 años en la empresa antes de la jubilación parcial.

Para acceder a esta situación es necesario que el trabajador haya cotizado como mínimo 30 años (25 años en caso de personas con discapacidad o trastorno mental). Además, es necesario formalizar un contrato de relevo para cubrir la parte de jornada que el jubilado parcial deja de trabajar.

3.3 Novedades 2013 para la jubilación parcial

A) Mayor coste para la jubilación parcial

Una de las principales novedades consiste en que durante la situación de jubilación parcial, las cotizaciones a la Seguridad Social del trabajador jubilado parcial se realizarán -tanto por la empresa como por el trabajador-, tomando en consideración la base de cotización que le hubiese correspondido a dicho trabajador si hubiese seguido trabajando a jornada completa. Con ello se evita que el sobre coste de dicha modalidad se transfiera en exclusiva, como hasta la fecha, a la Seguridad Social.

Atención. Igual que la jubilación anticipada, queda suspendida su entrada en vigor durante tres meses, es decir hasta el 1 de abril de 2013.

Ahora bien, este cambio se irá produciendo de forma gradual. El redactado de la reforma suspendida preveía un régimen transitorio y progresivo de aplicación, de manera que en el 2013 la base de cotización no superará el 30 % de la que hubiera correspondido a una jornada completa, y a partir de entonces se incrementará un 5% por año hasta alcanzar el 100% en el año 2029 que le hubiera correspondido a jornada completa. En ningún caso, el porcentaje de base de cotización fijado para cada ejercicio podrá resultar inferior al porcentaje de actividad laboral efectivamente realizada.

B) Otras novedades en jubilación parcial

·    Se introduce la exigencia de un periodo especial y más reducido de cotización de 25 años –la exigencia estándar es de 30 años- como requisito de cotización mínima para acceder a la jubilación parcial en personas que presenten “discapacidad o trastorno mental”.

·    Se elimina de la regulación normativa, tanto de la LGSS (art. 166), como del Estatuto de los Trabajadores (art. 12 sobre contrato de relevo) toda referencia a que el trabajo a desempeñar por el relevista y el del trabajador jubilado parcial, tengan que ser el mismo o similar. Con ello, desaparece también la pretensión de regular reglamentariamente esta cuestión. Permanece por el contrario en el texto legal, la exigencia de una correspondencia entre las bases de cotización del relevista y del jubilado parcial de modo que la correspondiente al trabajador relevista, no podrá ser inferior al 65 %, no ya de la base por “la que viniera cotizando“ el jubilado parcial, sino que dicho 65% se concreta ahora que habrá de serlo respecto del promedio de las bases de cotización correspondientes a los 6 meses últimos del período de base reguladora de la pensión de jubilación parcial.

Atención. No obstante, como ya hemos comentado, la vigencia de esta norma se ha pospuesto hasta el 1 de abril de 2013, por lo que, hasta esa fecha, se podrán contratar a relevistas y, si desarrollan la misma actividad que el jubilado parcial, se les podrá asignar un sueldo y una cotización inferiores a dicho 65%, con los consiguientes ahorros para la empresa.

·    Se introducen las modificaciones necesaria para que la edad a la que se pueda acceder a la jubilación parcial sin contrato de relevo no sea ya exclusivamente la edad de 65 años como hasta la fecha, sino la edad que corresponda al interesado como edad a la que pueda acceder a la jubilación conforme a las modificaciones introducidas respecto de la edad de jubilación (65 o 67 años en función de los años que lleve cotizado a la Seguridad Social).