CÓMO RECLAMAR POR VIA JUDICIAL EL DERECHO A VER A LOS NIETOS

La ley 42/2003 modificó el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de relaciones familiares de los nietos con los abuelos. De acuerdo con estas modificaciones:

• En caso de separación o divorcio el convenio regulador podrá incluir un régimen de visitas y comunicación del hijo con los abuelos.

• Este derecho no existe solo en caso de ruptura, sino también en el de desinterés de los progenitores o ausencia de uno de ellos.

• En caso de que los padres no puedan hacerse cargo de los hijos, los abuelos tendrán preferencia para hacerse cargo de su tutela antes que otros parientes, otras personas o instituciones.

• En caso de menores en situación de acogimiento los abuelos también tendrán derecho a un régimen de visitas y relaciones.

Sin embargo, este derecho tiene un límite muy claro, como ocurre en todas las cuestiones en la que hay distintos intereses en juego y hay menores afectados. El interés que prevalece siempre será el del menor para todo aquello que le afecte. El interés de los abuelos y de los padres se tiene en cuenta y es importante. Pero solo en cuanto sea beneficioso para el menor.

Aun partiendo de la base de que las relaciones de los abuelos con los nietos son beneficiosas para estos últimos, hay casos en los que no será así, por lo que el art. art. 160.2 del Código Civil indica que “No podrán impedirse sin justa causa las relaciones personales del hijo con sus abuelos y otros parientes y allegados”.

 Cuándo hay justa causa para negar visitas a los abuelos

La justa causa deberá probarse y debe ser algo concreto, a valorar caso a caso por el juez, teniendo siempre en cuenta el interés del menor. De acuerdo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo no bastará para denegar las visitas la mala relación de los abuelos con los padres, o que el conflicto que genera esta mala relación pueda hipotéticamente afectar a la salud de los nietos.

Algunas de las causas tenidas en cuenta para denegar estas visitas por nuestros tribunales han sido conductas inapropiadas de los abuelos, manifestaciones en contra de los progenitores, la intención de los abuelos de asumir un rol parental o la existencia de informes psicológicos que evidencien un riesgo razonable para el menor de que esa relación le desestabilice.

A modo de ejemplo, la Audiencia Provincial de Cantabria denegó el derecho a relacionarse con sus nietos, por entender que era perjudicial para los niños, a una abuela que tenía una mala relación con su hijo al que insultaba frecuentemente y que en presencia de los menores llegó a agredir a la madre de los niños.

 

Hasta dónde llega el derecho a “relacionarse” con los nietos

Estamos acostumbrados a que en caso de separación o divorcio con custodia atribuida a uno de los progenitores tenga un régimen de visitas de fines de semana alternos, una o dos tardes por semana y mitad de vacaciones escolares.

 

¿Puede un abuelo solicitar un régimen tan amplio? Nuestro Código Civil establece su derecho a relacionarse con los nietos, pero no concreta la forma en la que lo hará. Esto supone que, en caso de desacuerdo entre los padres, el tribunal deberá examinar caso por caso para decidir el más adecuado. Teniendo en cuenta, como en todo lo que le afecta, lo que sea más beneficioso para el menor.

 

Tendrá en consideración cuestiones como la edad de los niños, sus actividades, el grado de vinculación que tienen con sus abuelos y como ha sido su relación hasta ese momento. Tal y como el Tribunal Supremo indica en su sentencia de 14 de noviembre de 2014 “no debe impedirse la pernocta, pero tampoco generalizarla”.

 

De hecho, son mayoritarias las sentencias que consideran desproporcionado un régimen de visitas a favor de los abuelos como el que se fija para los padres. Con carácter general suele consistir, en los casos en los que se accede a que los abuelos pasen periodos con pernocta de los nietos, en 1 o 2 semanas de vacaciones al año y algunos fines de semana durante el curso escolar.

 

Los abuelos pueden cuidar de los nietos para ayudar a sus hijos divorciados

No es infrecuente que en caso de separación o divorcio la relación con la familia política esté muy deteriorada y que ambos traten de impedir vía judicial que los abuelos se encarguen de los hijos cuando les toca estar en compañía del otro progenitor si este no está presente en parte de ese tiempo.

Si bien en los casos en los que existiera riesgo para el menor y así se demostrara podría denegarse, con carácter general se acepta por parte del juzgado que los abuelos ayuden a su hijo a atender a sus nietos recogiéndoles del colegio o cuidándoles mientras está en el trabajo. Es otra forma de permitirles relacionarse con los nietos, aunque no tengan un régimen de visitas formal, y además favorece la relación de este con los niños y su conciliación laboral en muchos casos.

http://informativojuridico.com/reclamar-via-judicial-derecho-ver-los-nietos/

EL TSJ DE CATALUÑA RATIFICA QUE UN DESPIDO EN SITUACION DE BAJA ES IMPROCEDENTE

El juzgado de lo social número 33 de Barcelona dio un vuelco a la doctrina a finales de 2016 al declarar nulo por fraude de ley y vulneración de derechos fundamentales un despido en el que el trabajador se encontraba en situación de incapacidad temporal tras sufrir un accidente laboral.

Sin embargo, el Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Cataluña acaba de echar para atrás esta sentencia y vuelve a retomar la doctrina del Supremo y del Constitucional que mantiene que este tipo de despidos es improcedente, ya que una situación de baja por enfermedad común no es equiparable a una discapacidad, por lo que no se entiende la discriminación de la que se hablaba en primera instancia.

En este sentido, el fallo continúa diciendo que "la tutela legal antidiscriminatoria de los discapacitados en el ámbito de las relaciones de trabajo no concurren en las personas afectadas por enfermedades o dolencias simples".

http://www.expansion.com/juridico/sentencias/2017/07/17/5968e6a3ca47413b628b457c.html

ADMINISTRADOR DE HECHO

Todos sabemos delimitar la naturaleza del Órgano de Administración. Y todos sabemos lo que es un Administrador pero en muchas ocasiones tenemos la figura del Administrador de hecho. Desgranemos sus aspectos más esenciales. 

Es relevante saber, que la figura del Administrador de hecho, tiene su origen en la doctrina científica. De ahí paso tal concepto a diversas resoluciones judiciales de diversas Audiencias Provinciales y finalmente al Tribunal Supremo.

Además, han sido diversas las disposiciones legales las que han atribuido responsabilidad tanto a los Administradores de Hecho como a los de Derecho. Véase la Ley tributaria, el Código Penal, la Ley Concursal o el artículo 236.3 de la Ley de Sociedades de Capital.

A continuación, daremos las nociones de lo que es un Administrador de Hecho. La Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2012, fija la doctrina jurisprudencial relativa a la figura de administrador de hecho. Esta sentencia define que son Administradores de hecho: "quienes, sin ostentar formalmente el nombramiento de administrador y demás requisitos exigibles, ejercen la función como si estuviesen legitimados prescindiendo de tales formalidades, pero no a quienes actúan regularmente por mandato de los administradores o como gestores de éstos, pues la característica del administrador de hecho no es la realización material de determinadas funciones, sino la actuación en la condición de administrador con inobservancia de las formalidades mínimas que la Ley o los estatutos exigen para adquirir tal condición".

Por lo tanto, la actuación del Administrador de Hecho supone un  ejercicio efectivo de funciones propias del órgano de administración. Y cuando estas son ejercidas de forma continuada y sin sujeción a otras directrices se perfecciona en su integridad.

De acuerdo con esta Sentencia, la noción de administrador de hecho presupone un elemento negativo. ¿Que quiere decir esto?, que carece de designación formal de administrador, con independencia de que lo hubiera sido antes, o de que lo fuera después.

Además, el Administrador de hecho se configura en torno a tres elementos positivos: i) debe desarrollar una actividad de gestión sobre materias propias del administrador de la sociedad; ii) esta actividad tiene que haberse realizado de forma sistemática y continuada, esto es, el ejercicio de la gestión ha de tener una intensidad cualitativa y cuantitativa; y iii) se ha de prestar de forma independiente, con poder autónomo de decisión, y con respaldo de la sociedad".

Por tanto, el elemento esencial de la figura del administrador de hecho es el de autonomía o falta de subordinación a un órgano de la administración social. De tal forma que pueda entenderse que esa persona, está ejercitando en la práctica las funciones del poder efectivo de gestión, administración y gobierno. Y de esta manera  la sociedad asume los actos de esa persona como vinculantes para ella. A esto, se suman los rasgos de la habitualidad temporal en su ejercicio, y la vinculación de la sociedad a sus decisiones.

Es destacable mencionar, que tanto la Doctrina como la Jurisprudencia han aplicado la responsabilidad del Administrador de hecho a la acción por incumplimiento del deber de promover la disolución de la sociedad. Esto podría aplicarse a supuestos análogos como la responsabilidad derivada del concurso culpable.

En conclusión, debemos decir:

• Que el Administrador de hecho es aquella persona que en la realidad del del tráfico desempeñesin título, con un título nulo o extinguido, o con otro título, las funciones propias de administrador.
• Que tiene elementos negativos (Carece de designación formal) y elementos positivos (1. Actividad de gestión, 2. Actividad de forma sistemática y continuada, 3. prestada de forma independiente)
• Que la extensión de la responsabilidad según la doctrina y la Jurisprudencia se extiende a los supuestos de concurso culpable

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DESPLAZAR EL COCHE POR LA VIA PUBLICA BAJO LOS EFECTOS DEL ALCOHOL ES DELITO CON INDEPENDENCIA DE LA DISTANCIA

El Supremo reivindica la legitimidad de un legislador penal riguroso a la hora de seleccionar las conductas relacionadas con el tráfico vial que han de activar la reacción penal: «la conducción de vehículos a motor es una actividad que puede poner en grave peligro la vida y la integridad física de muchas personas, hasta llegar a convertirse en la actualidad en la primera causa de mortalidad en un segmento de edad de la población española; de ahí que, como sucede con otras muchas actividades potencialmente peligrosas, resulte plenamente justificable que los poderes públicos, que deben velar en primerísimo lugar por la vida de los ciudadanos, supediten el ejercicio de esta actividad al cumplimiento de severos requisitos, sometan a quienes quieran desarrollarla a controles preventivos llevados a cabo por parte de las Administraciones Públicas y se anude a su incumplimiento sanciones acordes con la gravedad de los bienes que se pretende proteger.»

El delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas es una de las más tradicionales conductas del elenco de tipos penales destinados a proteger la seguridad vial. En 2007 la tipicidad fue desdoblada.

1. a) De una parte, subsiste la modalidad clásica que ha sido objeto de numerosas acotaciones y acercamientos jurisprudenciales que la conceptúan como un delito de peligro hipotético; peligro abstracto tipificado, según otra terminología.
2. b) A su lado se ha introducido otra descripción típica: conducción por encima de una tasa objetivada. Para algunos es éste un tipo diferenciable; para otros una simple especificación de influencia presumida basada en datos científicos y experienciales. Esta figura está más cercana a lo que es un puro delito de peligro abstracto; de peligro legalmente presumido. En esta segunda configuración queda muy diluida, si no lisa y llanamente anulada, la cierta holgura que al aplicador del derecho le proporciona la necesidad de que el alcohol tenga influencia en la acción de conducir, según venía apostillándose con un discurso característico de los delitos de peligro hipotético.

Pero estamos ante un problema también de tipicidad; y no solo de valoración del riesgo por el entorno singularizado (distancia, lugar, momento, concurrencia…). De hecho un riesgo hipotético tampoco es descartable en el caso concreto. Para desechar el riesgo hipotético es necesario afirmar en un juicio ex ante la inimaginabilidad de peligro alguno. No es el caso.

En conclusión, el desplazamiento de un vehículo a motor o un ciclomotor en una vía pública bajo los efectos de bebidas alcohólicas integra el verbo típico previsto en el artículo 379 CP, aunque el trayecto recorrido no haya sobrepasado los 2 metros.

http://informativojuridico.com/desplazar-vehiculo-motor-dos-metros-marcha-interrumpida-ante-la-presencia-policial-conducta-incardinable-articulo-379-2-cp/

PENSION COMPENSATORIA CON LIMITE TEMPORAL

La Audiencia Provincial de Sevilla declara que para el desequilibrio generador de la pensión compensatoria debe tenerse en cuenta, entre otros parámetros la dedicación a la familia; en el caso presente el matrimonio se celebró en 1.984 y durante su transcurso se ha venido dedicando la esposa a la familia, lo que produce una situación de desequilibrio que justifica la concesión de la pensión compensatoria.

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto contra sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Alcalá de Guadaira (Sevilla), sobre divorcio y medidas. En dicha  sentencia se fija su importe en 250 euros mensuales, sin limitación temporal.

Sin embargo, la Audiencia considera que para cuantificar la pensión y su duración es obligado analizar las concretas circunstancias que concurren, como en este caso, la duración del matrimonio, la edad de la mujer , que nació en el año 1.957, lo que la sentencia recoge de una cierta capacidad laboral, la obtención de ingresos en la actualidad, y en base a todos ellos se puede concluir que se debe mantener el importe pero debe limitarse en el tiempo, considerándose razonable establecer un límite de siete año.

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DERECHO DE VISITAS CUANDO UNO DE LOS PADRES RESIDE EN EL EXTRANJERO

La madre basa el recurso de casación en un único motivo en el que denuncia infracción de los arts. 39 de la Constitución española y 92, 93 y 94 del Código civil. Sostiene, en esencia, que la sentencia recurrida se opone a la doctrina establecida porque, al modificar el mecanismo de entrega y recogida de la menor fijado en la sentencia de primera instancia, vulnera los principios del reparto equitativo de las cargas y de protección del menor: el primero por cuanto la sentencia impone a la madre parte de la carga del desplazamiento de la menor desde Asturias a Miami (donde reside el padre); el segundo porque obliga a la menor a desplazarse sola en avión, también durante el período vacacional del verano, que no coincide con las vacaciones del padre no custodio.

Añade que la sentencia no pondera el interés de la menor porque, aunque alude genéricamente a su reconocimiento en textos legales nacionales e internacionales ni tiene en cuenta las particulares circunstancias concurrentes en el caso (el largo trayecto, la duración del viaje, la edad de la niña, el que tenga que hacer el viaje sola, sin estar acompañada por una persona conocida, por mucho que las compañías aéreas cuenten con un servicio de acompañamiento, que en el pasado el padre se desplazaba para ver a la niña, que no se conocen las condiciones en las que estará la niña en el período de las vacaciones de verano, temporada en la que el padre trabaja). Concluye que debe establecerse una fórmula de llevar a cabo las comunicaciones con el progenitor no custodio de la forma más beneficiosa y menos molesta para la menor, no para el padre.

Por lo que se refiere a las condiciones económicas de los progenitores dice que el padre tiene un trabajo cualificado de ingeniero, mientras que la madre no trabaja, por lo que no le parece equitativo que tenga que desplazarse con la niña desde Asturias hasta Madrid y volver a recogerla al regreso. Además, le parece poco razonable que se fije la cuantía de los alimentos en 600 euros, cantidad que representa un treinta por ciento de los ingresos del padre.

Por otro lado, el padre se opone a la admisión del recurso, conforme al art. 485.II LEC, alega causa de inadmisibilidad por carecer el recurso de interés casacional. En este sentido, argumenta el escrito que la sentencia recurrida respeta la doctrina de la sala pues, ponderando las circunstancias concurrentes, prevé que la madre asuma el traslado de la niña a Madrid para coger el avión. Por lo que se refiere a la pensión de alimentos argumenta que la recurrente no aporta ninguna sentencia.

Consecuentemente, el Ministerio Fiscal, tras apreciar que no se recurre en sede casacional la cuantía de la pensión de alimentos, solicita la desestimación del recurso de casación en lo relativo a la ejecución del régimen de visitas por entender que no concurre el interés casacional alegado. Advierte que es una cuestión delicada dada la edad de la niña, pero que no solo no aprecia riesgo de ninguna clase en que la niña, que tiene cumplidos los siete años, se desplace en avión en compañía del servicio de tal clase que ofrecen las compañías aéreas, sino que en la sociedad actual es una práctica habitual, que la niña está acostumbrada a los desplazamientos de su padre, asume que este tiene su residencia en Miami y que el interés de la menor queda protegido en la decisión recurrida por la relación que establece con el padre y su familia en un entorno que le va a enriquecer.

Precisamente por esa defectuosa técnica del escrito de interposición conviene precisar, como se apunta tanto en el escrito de oposición como en las alegaciones del Ministerio Fiscal, que queda fuera del presente recurso de casación la cuantía de los alimentos. En efecto, el tema se menciona incidentalmente en dos ocasiones en el escrito de interposición (al mencionar lo que llama objeto de controversia, dice que lo es el régimen de visitas y la cuantía de la pensión; y, al razonar sobre la distribución de las cargas de los traslados introduce un párrafo en el que argumenta que no es equitativo que la madre tenga que trasladar a la niña a coger el avión y termina con un inciso en el que añade que tampoco parece razonable que se fije  en una cuantía inferior a 600 euros la cantidad de la pensión que el padre debe abonar en concepto de alimentos). Y en el suplico del recurso se termina solicitando que se declare haber lugar al régimen de visitas y a la pensión de alimentos en la forma acordada por el Juzgado de primera instancia. Sin embargo, no se invoca cuál sería el interés casacional ni en el desarrollo del recurso se desarrolla mínimamente con criterios jurídicos cuál sería el criterio aplicado cuya valoración infringe la norma aplicable.

No existe una previsión legal acerca de cómo debe organizarse el sistema de visitas ni con carácter general ni, en particular, cuando los progenitores residen en lugares alejados o incluso, como sucede en el caso, en países que se encuentran en distintos continentes. Como ha advertido esta sala, cuando no exista un acuerdo entre los progenitores que sea beneficioso para el menor, para los supuestos que supongan un desplazamiento de larga distancia, es preciso ponderar las circunstancias concurrentes con el fin de adoptar las medidas singulares más adecuadas en interés del menor.

Siendo diferentes las soluciones finales, porque están en función de las circunstancias que concurren en cada caso, todas estas resoluciones de la sala deciden valorando si la sentencia recurrida ha motivado su decisión en atención al principio del interés del menor y del reparto equitativo de las cargas. En el recurso de casación solo puede examinarse si la sentencia recurrida ha motivado suficientemente, a la vista de los hechos que considera probados, el interés del menor. El recurso de casación no puede convertirse en una tercera instancia en la determinación del régimen de visitas.

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HAY DERECHO A DISFRUTAR LAS VACACIONES DE HACE DOS AÑOS QUE NO SE DISFRUTARON POR INCAPACIDAD TEMPORAL

El Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana reconoce el derecho a disfrutar de las vacaciones correspondientes al 2013 y solicitadas en 2015, por encontrarse en situación de incapacidad temporal.

l recurso se sustenta por las alegaciones del letrado de la Generalitat Valenciana: “las vacaciones no disfrutadas aún en el supuesto de incapacidad temporal no pueden disfrutarse en un ejercicio diferente, salvo en los supuestos de maternidad, lactancia, paternidad, acogimiento y adopción”.

Sin embargo, el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana alega que la cuestión que se plantea en el recurso es estrictamente jurídica, pues lo hechos son claros y diáfanos y no han sido objeto de controversia. Se trata de determinar, en definitiva, si a la persona que presta servicios para la Generalitat Valenciana como personal laboral, le asiste el derecho a disfrutar de las vacaciones correspondientes al año 2013, teniendo cuenta los siguientes datos: a) que se solicitaron el 14 de enero de 2015; b) que no pudieron disfrutarse en 2013 ni en 2014 por encontrarse en situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común.

EL Tribunal reitera el derecho de todo trabajador a disfrutar de vacaciones anuales retribuidas debiendo considerarse un principio del Derecho social de la Unión de especial importancia; por su condición de principio del Derecho social de la Unión, está expresamente reconocido en el artículo 31, apartado 2, de la Carta, a la que el artículo 6 TUE , apartado 1, reconoce el mismo valor jurídico que a los Tratados y no puede ser interpretado de manera restrictiva.

Asimismo, la propia Generalitat Valenciana adaptó su normativa a esta doctrina comunitaria con la reforma del artículo 71 de la Ley 10/2010, de 9 de julio, de Ordenación y Gestión de la Función Pública Valenciana, llevada a cabo por la Ley 5/013 de 23 de diciembre, que a partir del 1 de enero de 2014 adoptó la siguiente redacción: El personal funcionario tendrá derecho al retraso de sus vacaciones, o a su interrupción para reanudarlas posteriormente hasta completar los días que le resten, cuando coincidan en el tiempo con una situación de incapacidad temporal, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, o con los permisos de paternidad, maternidad y ampliaciones de la misma previstas en la normativa vigente, o la acumulación por lactancia.

En el supuesto de que el periodo de vacaciones, iniciado o no, no pueda ser disfrutado, total o parcialmente, durante el año natural al que corresponden, como consecuencia de alguna de las situaciones o permisos previstos en el párrafo anterior, el personal tendrá derecho a disfrutar las vacaciones en los términos y dentro de los plazos máximos establecidos en los apartados siguientes:

a) Cuando las vacaciones no hayan podido ser disfrutadas durante el año natural al que correspondan, por concurrir una situación de incapacidad temporal, podrán disfrutarse en el momento de la reincorporación de la baja, siempre que no hayan transcurrido 18 meses desde el final del año al que correspondan.

Siendo, esta disposición aplicable al supuesto que nos atañe, debido a que la solicitud de la demandante se presentó el 14 de enero de 2015 y venía referida a las vacaciones correspondientes al año 2013 que no pudo disfrutar al estar en situación de incapacidad temporal. En consecuencia, cuando se presentó la solicitud la nueva redacción de la norma ya se encontraba en vigor.

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