MARGENES DE ERROR DE LOS RADARES

La Sala de lo Penal ha establecido que los radares móviles de tráfico que realizan la medición de la velocidad desde una ubicación fija, en trípodes o en coches parados, tienen un margen de error del 5% y no del 7%, por lo que atribuye a este tipo de dispositivos el mismo porcentaje que a los fijos. Con este criterio, el tribunal ha desestimado el recurso de casación interpuesto por un conductor, que fue grabado por un radar cuando conducía a 214 km/h por la AP-68 (sentido Zaragoza), contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra que le impuso el pago de una multa de 1080 euros y la prohibición de conducir durante un año y un día por un delito contra la seguridad vial.

La Sala se plantea si un radar cuando se coloca sobre un trípode o en un vehículo parado es un instrumento fijo o móvil a los efectos de determinar el índice de error del 5% o del 7%, ya que considera que las órdenes ministeriales que regulan estos dispositivos –fijos y móviles (estáticos o en movimiento)- no aclaran esta cuestión.  En el caso planteado en este recurso de casación -señalan los magistrados- dicho porcentaje es relevante, pues, en función del margen de error que se aplique, el conductor puede ser absuelto o condenado. De hecho, el juzgado de lo Penal número 3 de Pamplona le absolvió al considerar que el aparato de medición era móvil, por lo que después de aplicar un margen de error del 7% concluyó que la velocidad a la que circulaba el conductor podía ser de 199 km/h, y no superaba en 80 km/h la velocidad máxima permitida en esa vía, luego no era delito. Por su parte, la Audiencia Provincial de Navarra entendió que el sistema de medición era estático, con un margen de error del 5%, por lo que la velocidad a la que circulaba era como mínimo de 203 km/h. Al superar el margen legal, revocó la absolución y condenó a este conductor como autor de un delito contra la seguridad vial.

La conclusión a la que llegan los magistrados de la Sala de lo Penal es que “si el aparato de medición, cinemómetro, es empleado desde una ubicación fija, esto es sin movimiento, ya sea fijo o estático, el margen de error es del 5%”, y afirman, además, que esa catalogación es “lógica” porque “la medición de la velocidad, desde un radar fijo, o desde una instalación sin movimiento, supone un menor margen de error que la medición realizada desde un dispositivo en movimiento”.

La sentencia, de la que ha sido ponente el magistrado Andrés Martínez Arrieta, afirma que las órdenes ministeriales distinguen entre instrumentos de medición fijos o móviles, a los que asigna un distinto margen de error en sus mediciones, derivadas de su distinta ubicación y función. Los fijos son los instalados en elementos inmuebles –arco, edificio, poste o pórtico de carretera- con carácter permanente, y los móviles son los trasladados de un lugar a otro. Dentro de este último grupo, por su movilidad –explica el tribunal- se distingue entre móviles en sentido estricto, dispuestos para la medición en movimiento, y aquellos otros que, además de la movilidad, por poder ser trasladados, desarrollan su función de medición en situación de parados. “Estos últimos son denominados estáticos a los que se atribuye el margen de error de los fijos”, concluye la Sala en su sentencia.

 http://www.lawandtrends.com/noticias/penal/el-supremo-fija-criterio-sobre-los-margenes-de-error-de-los-radares-de-trafico-1.html

GASTOS HIPOTECARIOS

El Tribunal Supremo ha publicado dos sentencias que resuelven sendos recursos de Audiencias Provinciales que habían declarado la nulidad parcial de la cláusula de gastos, excluyendo el impuesto de actos jurídicos documentados. Estas resoluciones señalan que la reclamación de los gastos de hipotecas sobre los gastos de notaria, registro de la propiedad, gestoría y tasación siguen siendo reclamables, y no deben recaer solo sobre el solicitante de la hipoteca.

De las dos sentencias del TS de 15 de marzo de 2018 puede extraerse que solo hace mención al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, no dice nada sobre el resto de gastos (notario, registro de la propiedad, tasación o gestoría), porque la sentencia que se recurre de la Audiencia Provincial había declarado la nulidad parcial, excluyendo el impuesto. Por eso sólo se pronuncia sobre esto. 

También aclara que la cláusula de gastos es nula en su totalidad por abusiva, al atribuir, indiscriminadamente, y sin distinción, el pago de todos los gastos e impuestos al prestatario. Además señala que es distinto si procede la devolución de las cantidades abonadas por el cliente como consecuencia del impuesto. Respecto a esto último el Tribunal Supremo señala que, conforme a la Ley y al Reglamento del Impuesto de TPAJD y la interpretación de los mismos dada por la Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo del TS, las reglas para la determinación de a quién corresponden sus pagos son respecto a la constitución del préstamo, el sujeto pasivo del impuesto es el prestatario y respecto al pago del impuesto de AJD hay que distinguir: el derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, el sujeto pasivo es el prestatario y e el derecho de cuota fija, del que a su vez hay que distinguir: por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios (del papel exclusivo del notario) en los que se redacte la matriz, el obligado al pago será el prestatario, salvo que expresamente se pacte otra distribución y por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de las copias autorizadas, el sujeto pasivo sería el que las solicite. Esta última cantidad, como dice la propia Sentencia, tiene una escasa incidencia económica.

La sentencia puede interpretarse de diferentes formas según quien la lea. Habrá quien la interprete a favor de los bancos puesto que el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados era parte de un gran porcentaje del dinero a recuperar en relación al resto de gastos. Sin embargo, en todo caso, lo mejor de esta situación es que estas reclamaciones están bajo el amparo de la justicia porque el Tribunal Supremo ha vuelto a dejar claro en sus últimas sentencias que la cláusula que impone todos los gastos al prestatario es claramente abusiva.  

Hay que decir que no existe una regla fija de los importes a reclamar, sobre todo porque en función del criterio del juez y del juzgado se admiten unas facturas u otras. El porcentaje a reclamar varía según la comunidad autónoma pero oscila entre el 2,5% y el 3%. Es decir, en el caso de  una hipoteca de 140.000€, que es la hipoteca media en España, se podría reclamar una cantidad que oscila entre los 3.500€ y los 4.200€. Si fuera una de 300.000€ las cantidades serían aproximadamente entre 7.500€ y 9.000€. En cualquiera de los casos, las cantidades son importantes para que cualquier ciudadano quiera reclamar esa parte de dinero que es suya. Además, hay que subrayar que la cláusula es nula de pleno derecho por lo no existe un plazo de prescripción. Se puede reclamar incluso en hipotecas canceladas.

Es normal que los bancos se resistan a devolver el dinero por los gastos de hipoteca a través de la vía extrajudicial por lo que prácticamente solo queda la opción de la vía judicial. Por ello, previo a la reclamación judicial, es recomendable contactar con un abogado que revise las cláusulas del contrato en las que se menciona el reparto de gastos y así estimar las posibilidades de éxito en la reclamación.

En definitiva, la cláusula de gastos es abusiva en su totalidad, pero para la determinación de los efectos restitutorios inherentes a tal declaración de nulidad, hay que tener en cuenta lo que dice la Ley reguladora y su reglamento. Y esta regulación lo que dice es que el sujeto pasivo del impuesto es el prestatario.

http://www.lawandtrends.com/noticias/civil/el-derecho-de-los-consumidores-a-reclamar-los-gastos-hipotecarios-1.html

CONTROL EMPRESARIAL DEL CORREO ELECTRONICO

En un fallo reciente de unificación de doctrina 1121/2015 de 8 de febrero, la Sala Social del Tribunal Supremo, en su conocida “sentencia Inditex” sobre el control de los medios informáticos por la empresa, aclara la necesidad de una proporcionalidad de dicho control hacia el trabajador, alineando dicho fallo con la propia sentencia del Tribunal Europeo de Derecho Humanos (TEDH), conocida por Barbulescu II de 5 de septiembre del 2017.  

Hablamos con Pere Vidal, asociado senior de Augusta Abogados y profesor de derecho laboral de la Universidad Oberta de Catalunya (UOC),  ponente de una jornada en ESADE en Barcelona donde se analizó ese control de la empresa a nivel de medios informáticos por parte del trabajador. Con este experto ya hemos analizado con anterioridad otras cuestiones de aquel fallo del TEDH. 

A juicio de este experto en derecho del trabajo,  la importancia de esta sentencia del Tribunal Supremo radica en que de  alguna forma viene a clarificar las reglas del juego “Su importancia radica en que el Supremo, aunque nadie se lo había pedido expresamente, aprovecha un fallo en casación del TSJ de Galicia, anterior a Barbulescu II para unificar doctrina al respecto del control por parte de la empresa de los medios telemáticos del trabajador”.

De esta forma, “ el propio Supremo valida su jurisprudencia que ya consta desde el 2007 sobre cómo debe controlarse el correo electrónico de los trabajadores”, subraya. Y destaca que en el Fundamento Jurídico Séptimo del fallo “ se señala que Barbulescu II nada sustancial añade a la doctrina de esta Sala, aludiendo también a otra sentencia de este Tribunal de octubre del 2011, donde se validaba que la empresa podría tener una política de uso solo laboral de los medios de la empresa. Así el trabajador no tendría expectativa de intimidad”.

Nuestro experto señala que este fallo reciente del Supremo señala que “los razonamientos de la sentencia Barbulescu II casan también con la doctrina del Tribunal Constitucional generada desde el 2013,  desde su fallo del 7 de octubre de ese año, donde se habla que la empresa no tenía una política fijada de medios informáticos pero sí estaba fijada en el convenio colectivo de aplicación”.

L a sentencia del Supremo, del pasado mes de febrero, es el final de un proceso en el que se cruzan varios recursos, pero que tiene su origen en la demanda por despido improcedente presentada por el empleado, denegada primero en el Juzgado de lo Social número uno de A Coruña, en 2014, y recurrida después en el Tribunal Superior de Xustiza de Galicia, cuyo fallo tuvo igual signo. Ahora en casación, el Tribunal Supremo volvió a dar la razón a Inditex.

En esta sentencia que comentamos con Vidal, el Supremo deja claro que el supuesto del fallo del TEDH poco tiene que ver con este del TSJ de Galicia que acaban casando. “ Especifican las diferencias en el caso Inditex.  En este asunto hay un correo corporativo por medio, que no existía en el fallo europeo. Al mismo tiempo, la revisión que hace esta empresas gallega de los correos electrónicos  es discriminada. Hacen una búsqueda por palabras clave y no generalizada como en Barbulescu II”.

tras diferencias que también se advierte en ambos fallos subrayan que “en Barbulescu II no había sospecha de actividad ilícita por parte del trabajador, sin embargo en la sentencia Inditex la empresa tenia una sospecha sobre una conducta no permitida en el Código de Conducta de la firma que era aceptar transferencias por parte de proveedores para favorecer el trato. Junto a esto, Inditex tenía establecido un sistema, de tal forma que al conectarse al ordenador de la empresa, le saltaba una ventana que tenía que clickar sobre la política de uso de herramientas informáticas del Grupo Inditex. De esa forma, estaba avisado realmente con estos recordatorios tan explícitos”.

Desde esta perspectiva, Vidal señala que “El Tribunal Supremo señala en este contexto que la empresa ha actuado con proporcionalidad, realizando un control marcado en el tiempo a través de la búsqueda de palabras clave en esos correos y, por lo tanto, cumple con las exigencias del Tribunal Constitucional y su articulo 18 de la Constitución y que también con el criterio más restrictivo que pudiera marcar el fallo del TEDH de Barbulescu II, donde además de la proporcionalidad el trabajador debe conocer esas medidas de control”.

Validez de pruebas obtenidas

Otra cuestión destacada de esta sentencia de la Sala Social del Supremo es que, además de corroborar el fallo del TSJ de Galicia de desestimar la demanda por despido procedente, en cuanto a las pruebas obtenidas por correo electrónico, nulas por esta Tribunal, “al obtenerse por vulneración de los derechos fundamentales y la aparta del proceso”,  el Supremo las toma en consideración pese a que en este tema “no hay doctrina unificada en nuestros tribunales, cuestión que el Tribunal Supremo debería aclarar”.

Con Barbulescu II, el Tribunal Supremo se alinea con el TEDH “Lo señala en esta sentencia que desde el 2007 estaban en esa misma línea jurisprudencial aunque entre los expertos hay discrepancias sobre este tema. Algunos expertos han señalado que la doctrina del Supremo última era menos restrictiva que este fallo del TEDH. Sin embargo, desde el Supremo se insiste en ello y llegan a señalar en el fallo que nada esencial añade Barbulescu II a nuestra doctrina tradicional.”

Para Vidal “queda claro que el Tribunal Supremo recoge de nuevo el concepto de proporcionalidad que emana de Barbulescu II. Proporcionalidad en la política de control del trabajador de esos medios empresariales, del propio registro que se haga con una búsqueda automatizada que evite revisar todos los correos electrónicos que existan en el ordenador y, sobre todo, el recordatorio que queda claro en la Sentencia Inditex, los trabajadores al conectarse eran conscientes de ese uso al tener que validar la privacidad de la empresa”.

Sobre el papel del trabajador, este experto en derecho laboral señala que “debe tener en cuenta que cuando existe en la empresa una política de control de medios informáticos que limita el uso personal o no lo tolera con respecto a estas herramientas, pierde su expectativa razonable de intimidad”.  Al ser una sentencia de unificación de doctrina las perspectivas es que otros tribunales de la jurisdicción social deberían seguir la ya conocida “ sentencia Inditex”, hecha pública recientemente.

https://confilegal.com/20180327-el-supremo-unifica-su-doctrina-con-la-sentencia-barbulescu-ii-sobre-el-control-empresarial-del-correo-electronico/

EL DETENIDO TIENE QUE CONOCER SIEMPRE EL MOTIVO DE SU DETENCION

La Sala Primera del Tribunal Constitucional ha estimado el recurso de amparo de un hombre al que la Policía no informó de forma suficiente sobre las razones por las que había sido detenido, lo que le impidió preparar bien su defensa durante el interrogatorio policial.

La sentencia, de la que ha sido ponente el Magistrado Cándido Conde-Pumpido, considera que se ha vulnerado el derecho fundamental del recurrente a la libertad personal, que la Constitución garantiza en su art. 17.1 y 3.

Los hechos se produjeron tras la detención del recurrente, junto a otros jóvenes, por su presunta participación en una reyerta en la que había habido varios heridos. Tras ser detenido, fue informado de sus derechos y se le indicó que el arresto se debía a su presunta participación en un delito de lesiones y a su presencia en el lugar de los hechos. El abogado que le fue asignado solicitó el habeas corpus después de que la Policía le negara el atestado, pero el Juzgado de guardia rechazó iniciar el procedimiento.

La Sala analiza los hechos desde la perspectiva del art. 17.3 de la Constitución, que “reconoce expresamente a toda persona detenida el derecho a ser informada de forma inmediata y de modo que le sea comprensible no sólo de los derechos que le asisten, sino también de las razones de su detención”. Se trata, además, de la primera sentencia que el Tribunal dicta desde que se incorporaron a la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim) las directivas europeas dirigidas a garantizar los derechos de las personas detenidas. Tras la reforma de 2015, la LECrim reconoce a los detenidos el derecho a ser informados “del procedimiento” que pueden seguir para recurrir su detención y el derecho “de acceso a los elementos de las actuaciones que sean esenciales para impugnar la legalidad de la detención”.

Este derecho, afirma la sentencia, no implica que la persona detenida pueda tener acceso a todo el contenido del atestado; “únicamente cobra sentido y se reconoce el acceso a aquéllas [actuaciones policiales] que sean esenciales para impugnar la legalidad de la detención”, aclara la sentencia. De hecho, el atestado puede recoger información sobre terceras personas no detenidas o sobre líneas de investigación cuyo conocimiento por uno de los posibles implicados pondría en peligro la operación policial.

Por tanto, de la nueva regulación puede desprenderse que a los agentes responsables de la custodia del detenido les corresponde informarle por escrito “de forma inmediata y comprensible,

no solo de los derechos que durante tal condición le corresponden, sino también de los hechos que se le atribuyen y de las razones objetivas sobre las que se apoya su privación de libertad”. Y cuando el detenido así lo solicite, “deben también proporcionarle acceso a aquellos documentos o elementos de las actuaciones en los que se apoye materialmente” la privación cautelar de libertad.

En este caso concreto, según se afirma en la demanda, al recurrente sólo se le indicó que había sido detenido por “ser interceptado en el lugar de los hechos por los efectivos policiales actuantes”. Sin embargo, se omitieron otros datos (varios testigos avisaron a la Policía de que se estaba produciendo una reyerta; el recurrente y otros jóvenes huyeron del lugar cuando llegaron los agentes; uno de ellos tiró al suelo un machete de grandes dimensiones) que relacionaban al demandante de amparo con la comisión del delito y que, por tanto, habrían permitido a su abogado “cuestionar fundadamente” su detención.

La Sala concluye que la negativa a informar de forma suficiente al recurrente sobre las razones de su detención ha supuesto la vulneración del art. 17.1 y 3 CE, que garantiza el derecho a la libertad y a la seguridad personal. Por ello, el Tribunal acuerda declarar la nulidad del auto del Juzgado de guardia que denegó el inicio del procedimiento de habeas corpus.

La sentencia aclara que el recurso de amparo se estima no porque no hubiera motivos para detener al recurrente, sino porque, existiendo esos motivos, no fueron comunicados ni al detenido ni a su abogado.

http://informativojuridico.com/detenido-conocer-siempre-del-motivo-detencion/

COMO CALCULO LA LIQUIDACIONN Y EL FINIQUITO

El artículo 49.2 ET, al hacer referencia a la extinción de los contratos, hace una mención sobre el finiquito diciendo que: «el empresario, con ocasión de la extinción del contrato, al comunicar a los trabajadores la denuncia, o, en su caso, el preaviso de la extinción del mismo, deberá acompañar una propuesta del documento de liquidación de las cantidades adeudadas»

 El finiquito es un documento que expide el empresario cuando se extingue una relación laboral, ya sea por finalización del tiempo estipulado en el contrato de trabajo, baja voluntaria o bien por despido, por el cual se liquida al trabajador cuantos haberes tiene pendiente el empresario de pagarle. El importe irá en función del tiempo trabajado en la empresa, de las vacaciones y el tipo de indemnización.

El artículo 49.2 ET, al hacer referencia a la extinción de los contratos, hace una mención sobre el finiquito diciendo que: «el empresario, con ocasión de la extinción del contrato, al comunicar a los trabajadores la denuncia, o, en su caso, el preaviso de la extinción del mismo, deberá acompañar una propuesta del documento de liquidación de las cantidades adeudadas».

En los casos de despido, se deberá entregar el finiquito al trabajador, junto con la carta de despido, por la cual se da por finalizada la relación laboral y se hace constar que el empresario ha liquidado cuantas obligaciones tenía con el trabajador.

En los casos de finalización de contrato, se deberá entregar el finiquito junto con un escrito de finalización de la relación laboral

El finiquito debe contener los siguientes apartados:

Salarios pendientes de pago.

Parte proporcional de las pagas extras pendientes de vencimiento.

Vacaciones no disfrutadas.

Horas extraordinarias.

Indemnización por despido.

Cualquier cantidad pendiente de abono.

En cuanto a su forma, debe observar su forma escrita dividiéndose en varias partes:

Donde se detalla los conceptos a abonar, la forma de pago.

Firma del trabajador.

El trabajador puede solicitar la presencia de un representante legal de los trabajadores en el momento de proceder a la firma del recibo de finiquito.

Ejemplo de cálculo de finiquito

Trabajadora que fue despedida el 7 de julio de 2016, que cobra un salario mensual de 1000€ con dos pagas extras de 1000€ cada una; la de Navidad que se devenga en enero, y la de verano, que se devenga en julio; no las cobra mensualmente. No ha disfrutado vacaciones, correspondiéndole 30 días al año.

Pasos:

Calcular el salario por día para liquidar los 7 días de julio:

1000 €/ 30 días –al ser salario mensual– = 33,33 € /día.  Los 7 días de julio serán 7 días x 33,33 € = 233,31 €.

Se calcula las vacaciones que no ha disfrutado:

Como no ha trabajado todo el año, hay que calcular la proporción. Para ello hay que sumar los días totales trabajados: 30 días /mes x 6 meses (desde enero a junio) = 180 días + 7 días de julio = 187 días. Para saber los que le corresponde por vacaciones se hace una regla: Si 360 días (lo que tiene el año en un salario mensual) le corresponde 30 días de vacaciones, a 187 días trabajado le corresponde: (187 x 30)/360 = 15, 58 días. Se redondea a 15 días de vacaciones. El valor de las vacaciones es el mismo que el salario: 15 días x 33,33 € = 499,95 €.

Ahora se calcula la parte proporcional de las pagas extras:

Como no la cobra mensualmente, se le debe a la trabajadora:

La paga de Navidad, que se devenga en enero. Esta paga corresponde a todo el año 2016. Por lo tanto, a la trabajadora le corresponde desde 1 de enero 2016 hasta 7 de julio de 2016 –fecha de su extinción laboral–. Para ello hay que calcularlo: hay que traducirlo en días 1000 € (paga Navidad) / 360 días (año) = 2,78 €/día. Le corresponde 187 días (desde enero al 7 de julio) x 2,78 € = 519,89 €

La paga de verano. Es la que va desde el 1 de julio de 2016 al 30 de junio 2017. Como el trabajador ha sido baja el 7 de julio de 2016, le corresponde 7 días: 7 días x 2,78 € = 19,46 €

Como no hay más conceptos pendiente de pago. El total del finiquito será: 233,31 + 499,95 + 519,89 + 19,46 = 1272,61 €

Aunque con anterioridad se ha indicado que la indemnización puede formar parte del total del finiquito, no siempre es así ya que depende de si el trabajador tiene o no derecho a ella. Es importante reconocer sus diferencias: no es lo mismo finiquito que indemnización. Para calcular la indemnización siempre hay que tener presente estos conceptos:

Salario bruto anual o mensual.

Pagas extras.

Tipo de contrato.

Tipo de despido

La antigüedad en la empresa.

El importante de la indemnización irá en función del tipo de despido o del número de días en los contratos temporales.

Ejemplo de indemnización por despido improcedente

Si se utiliza los datos salariales del ejemplo anterior y se añade que la trabajadora empezó a trabajar el 01/01/2015, finalizando su relación laboral 07/07/2016.

Si es el caso de un despido improcedente, la indemnización sería de 33 días por año desde el 12 de febrero de 2012 hasta la fecha del despido, con un máximo de 24 mensualidades.

Pasos:

Si se utiliza los datos salariales del ejemplo anterior y se añade que la trabajadora empezó a trabajar el 01/01/2015, finalizando su relación laboral 07/07/2016.

Si es el caso de un despido improcedente, la indemnización sería de 33 días por año desde el 12 de febrero de 2012 hasta la fecha del despido, con un máximo de 24 mensualidades.

Pasos:

Se calcula los días totales, su antigüedad: Dese 01/01/2015 al 07/07/2016 = 19 meses[1] (554 días, se calcula todos los días del año)

Se calcula el salario anual. El salario bruto más las pagas: 1000 € salario x 12 meses = 12000 € + (1000 € x 2 paga extras = 2000 €) = 14000 € anual.

Calcular el salario total por día. 14000 € / 366[2] = 38,25 € /días de salario

[1] El cálculo se debe hacer en meses.  Se cuenta el mes en su totalidad. Ej.: Inicio 12/01/15 hasta 20/10/2025. Enero y octubre son meses enteros.

[2] Por ser el año 2016 bisiesto.

Calcular los días indemnización de 33 días por año de servicio. Una regla de tres: si a 12 meses (un año) le corresponde 33 días de indemnización, a 19 meses (trabajados) le corresponde: (19 x 33)/12 = 52,25 día de indemnización.

Cálculo del importe de la indemnización: 52,25 días x 38, 25 € salario al día = 1998, 56 €

Para el cálculo de la indemnización por despido, es necesario tener presente la fecha de la reforma laboral, es decir, 12 de febrero de 2012. Los contratos anteriores a esta fecha darán derecho a una indemnización por despido de 45 días por año de servicio con un máximo de 42 mensualidades. Desde el 12 de febrero en adelante, la indemnización será de 33 días por año de servicio con un máximo de 24 mensualidades.

En este sentido, es importante la Sentencia del 18 de febrero de 2016, del Tribunal Supremo por el cual cambio el sentido de la interpretación de la Disposición Transitoria 5.ª del Real Decreto-Ley 3/2012, de 10 de febrero, de Reforma del Mercado de Trabajo, que se expresa así: «La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 se calculará a razón de cuarenta y cinco días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de treinta y tres días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los periodos de tiempo inferiores a un año. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a setecientos veinte días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará este como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a cuarenta y dos mensualidades, en ningún caso».

La propia sentencia expone un caso de puede servir de ejemplo. Se trata de un trabajador que inició su actividad laboral el 4 de enero de 1993, siendo despedido el 24 de marzo de 2013. La sentencia lo expone así: «Para el tiempo anterior a 12 de febrero de 2012 opera una indemnización de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año. Eso significa que debemos contabilizar diecinueve años y dos meses de actividad; el prorrateo por meses desemboca en el devengo de 3,75 días indemnizatorios por cada mensualidad de servicios prestados (45:12 = 3,75).

Puesto que 19 años (19 x 12 = 228) y dos meses equivalen a doscientas treinta mensualidades (228 + 2 = 230), el total de días indemnizatorios (230 x 3,75 = 862,5) supera los 720 días indemnizatorios.

D) Ello significa que opera la excepción: la indemnización será de 862,5 días de salario. Prescribe la norma que ” se aplicará este como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso”. Es evidente que esa cuantía máxima (42 x 30 = 1260 días) está muy alejada de la devengada por el trabajador (862,5 días). La transformación de esos días indemnizatorios (862,5) en cantidad monetaria (862,5 x 109,24 = 94.219) arroja una cifra distinta a la reconocida en el fallo inicial de la sentencia (74.386,87 €) y en el Auto aclaratorio (79.471,94 €) pero también a la interesada por el recurso casacional (89.134,27). Comprobación práctica e inmejorable de las dificultades interpretativas que la norma en cuestión suscita.

E) De acuerdo con lo razonado en el apartado anterior, aunque no se hubiera alcanzado el máximo indemnizatorio absoluto de las 42 mensualidades, el tiempo de servicios posterior a 12 de febrero de 2012 es inhábil para acrecentar la cuantía fijada. Dicho de otro modo: al entrar en vigor la reforma legislativa de 2012 −Real Decreto-Ley 3/2012, respetado por Ley 3/2012− el trabajador ha prestado servicios por tiempo superior a 19 años y eso provoca que el ulterior trabajo resulte inocuo desde la perspectiva de la Disposición Transitoria Quinta aplicable al caso».

En definitiva, el límite está en los 720 días si antes de la fecha de la reforma no se ha superado.

resumen de indemnizaciones

Causa Indemnización Límite

Finalización de contrato temporal por obra o servicio y por circunstancias de la producción A partir del 01/01/2015

12 días por año de servicios

Extinción del contrato por traslado 20 días por año de servicio 12 mensualidades

Extinción del contrato por modificación sustancial 20 días por año de servicio 12 mensualidades

Extinción del contrato por modificación sustancial por inaplicación del artículo 41 del ET 33 días por año de servicios 24 mensualidades

Por voluntad del trabajador por incumplimiento grave del empresario 33 días por año de servicio 24 mensualidades

Por causas objetivas del artículo 52 y fuerza mayor 20 días por año de servicios 12 mensualidades

Por causas objetivas o despido disciplinario improcedente 33 días por año de servicio 24 mensualidades

Extinción de la personalidad jurídica del empresario 20 días por año de servicio 12 mensualidades.

http://informativojuridico.com/calculo-la-liquidacion-finiquito/

EL EMPRESARIO PUEDE CONSULTAR EL ORDENADOR DEL TRABAJADOR

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) considera que no hay ninguna violación de la vida privada a un empleado que fue despedido de la empresa francesa SNCF después de que la consulta de su ordenador profesional revelara el almacenamiento de archivos pornográficos y falsos certificados llevados a cabo en beneficio de terceros. 

La sentencia, de 22 de febrero de 2018, expone que la legislación francesa contiene un principio destinado a la protección del empresario de poder abrir los archivos comerciales, pero no de forma subrepticia los identificados como personales.

La ponente de la sentencia, la magistrada, Claudia Westerdiek, entiende que dicha consulta "respondió a un propósito legítimo de protección de los derechos del empleador, que legítimamente puede querer asegurarse de que sus empleados utilicen el equipo informático que pone a su disposición de conformidad con sus obligaciones contractuales y la legislación aplicable".

Los tribunales nacionales sostuvieron que este principio no impedía al empleador abrir los archivos en disputa, ya que no habían sido debidamente identificados como privados. Por lo tanto, Estrasburgo considera que los tribunales nacionales han examinado correctamente el motivo del demandante alegando una violación de su derecho a su vida privada. Con respecto a la aplicabilidad del artículo 8 del Convenio de Derechos Humanos, el Tribunal admite que "en esas circunstancias, los datos no profesionales, es decir, los claramente identificados como privados y almacenados por el empleado es probable que caiga dentro de su ámbito privado". Pero matizó que "un empleado no podía usar todo un disco duro donde debe registrar datos comerciales de uso privado y que el término "datos personales" podrían estar relacionados con los registros profesionales procesados por el empleado.

Señala que el SCNF tolera que sus agentes lo usen puntualmente como recurso puestos a su disposición mientras se especifican las reglas a seguir. Además, como persona jurídica de derecho público colocada bajo la tutela del Estado proporciona un servicio público, y goza de una garantía implícita del Estado. Dice el tribunal que "la interferencia estaba destinada a garantizar la protección de los "derechos de los demás", es decir, los del empresario, que pueden legítimamente asegurarse de que sus empleados usen el equipo informático de acuerdo con sus obligaciones contractuales.

El TEDH considera que, en el momento de los hechos ya estaba claro en la ley sustantiva que el empleador podía abrir archivos en el ordenador de trabajo de un empleado, y concluye que esta parte de la solicitud es "manifiestamente infundada y la declara inadmisible".

http://www.eleconomista.es/legislacion/noticias/8957041/02/18/El-empleador-puede-consultar-archivos-del-ordenador-de-su-trabajador-no-identificados-como-privados.html

LOS TRIBUNALES CONFIRMAN QUE UN DESPIDO SIN CAUSA ES IMPROCEDENTE Y NO NULO

Se trata de una aclaración importante, ya que, dependiendo de la calificación, el procedimiento es distinto.

Las dudas jurídicas sobre cómo calificar el despido de un trabajador cuando no hay una causa aparente parece que se han despejado gracias a la sentencia del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Cataluña, dictada a finales del pasado mes de diciembre, que señala que, en estos casos, debe considerarse como improcedente y no nulo, como se había dictado en primera instancia, en el juzgado de lo social 3 de Barcelona en aplicación del Código Civil y de la Organización Internacional del Trabajo .

Se trata de una aclaración importante, ya que, dependiendo de la calificación, el procedimiento es distinto. En este sentido, si la salida no voluntaria de un trabajador es considerada nula por un juez, no hay derecho alguno a indemnización y el empleado debe ser readmitido con el abono de los correspondientes salarios de tramitación, mientras que si es un despido improcedente sí cabe una indemnización.

Vidal Galindo, counsel del departamento de laboral de Hogan Lovells, señala que el tribunal catalán "clarifica de forma concreta una cuestión que se ha venido discutiendo últimamente, que es si un despido sin causa debe ser declarado nulo o improcedente". En este sentido, apunta que "el despido nulo por fraude de ley ha desaparecido de nuestro ordenamiento jurídico y un despido sin causa es un despido improcedente y no nulo".

En este caso, el empleado fue despedido por "una bajada continuada de su rendimiento en el desempeño de su trabajo, así como incumplimiento reiterado en las instrucciones y procedimientos rutinarios de su puesto de trabajo", como recoge la carta de despido que fue entregada por sus superiores. Sin embargo, el trabajador no se mostró de acuerdo con esta afirmación, impugnó la decisión y solicitó la nulidad del despido.

El TSJ de Cataluña señaló, no obstante, que, según la literalidad del escrito, es cuestionable la ausencia de concreción del mismo, independientemente de si la causa resulta suficiente para declarar la procedencia del despido.

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